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Landesberufsgericht für Heilberufe

Berufsrechtswidrigkeit der Ausgabe von 1-Euro-Einkaufsgutscheinen bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel

03.01.2013
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Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Oktober 2012, LBG-H A 10353/12.OVG.

Das Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat mit Urteil vom 8. Oktober 2012 entschieden, dass selbst wenn geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des Wettbewerbsrecht nicht spürbar sind, ein Verstoß gegen das Arzneimittelrecht vorliegen kann, der ausschließlich berufsrechtlich zu bewerten ist.1

 

Aus dem Sachverhalt

 

Der Antragsteller wirft dem Kammermitglied vor, seine Berufspflichten verletzt zu haben, indem er gegen arzneimittelpreisrechtliche Bestimmungen verstoßen habe. Das Kammermitglied ist Kooperationspartner der überregional vertretenen E-Apotheke Aktiengesellschaft. Er führt seine unter dem Namen »E-Apotheke« firmierende Apotheke in A wirtschaftlich und pharmazeutisch selbstständig.

 

Unter der Überschrift »E-Rezept-Prämie bis zu 3,00 Euro geschenkt« kündigte das Kammermitglied in der örtlich erscheinenden Zeitung »B. Aktuell« an, während des Zeitraumes vom 1. November bis 31. Dezember 2010 in seiner Apotheke sogenannte Einkaufsgutscheine auszugeben. Bei Einlösung eines Rezeptes erhält danach jeder Kunde pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel einen Einkaufsgutschein von 1 Euro, maximal 3 Euro. Die Einkaufsgutscheine können beim Kauf von nicht rezeptpflichtigen Artikeln eingelöst werden, eine Barauszahlung findet nicht statt.

 

[...]

 

Der Antragsteller beantragt, das Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe bei dem Verwaltungsgericht Mainz vom 1. Februar 2012 aufzuheben und das Kammermitglied zu verurteilen.

 

Das Kammermitglied beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

 

[...]

 

Aus den Gründen

 

Die Berufung hat Erfolg. Sie ist sowohl zulässig (I.) als auch begründet (II.).

 

I.

 

[...]

 

II.

 

Die [...] zulässige Berufung ist auch begründet. Das Berufsgericht für Heilberufe hätte das beschuldigte Kammermitglied nicht freisprechen dürfen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz war die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens zulässig (1.) Das Kammermitglied hat sich gesetzwidrig verhalten (2.). Sowohl unter Beachtung der grundgesetzlich geschützten Berufsfreiheit (3.) als auch des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (4.) bedarf es einer berufsrechtlichen Warnung, um das Kammermitglied zur künftigen Beachtung der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben anzuhalten (5.).

 

1. Dem Antrag des Vorstandes der Landesapothekerkammer stand kein Verfahrenshindernis entgegen. Der Antragsteller hat vielmehr zu Recht gemäß §§ 43 Abs. 1, 64 Abs. 1 Nr. 1 HeilBG die Voraussetzungen für die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens als erfüllt angesehen. Nach diesen Vorschriften kann der Vorstand der Landesapothekerkammer gegen ein Kammermitglied, das seine Berufspflichten schuldhaft verletzt hat, einen Antrag auf Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens stellen. Nach dem Wortlaut von § 64 Abs. 2 Satz 1 HeilBG besteht insofern ein Ermessen des Vorstandes der Landesapothekerkammer, das dieser pflichtgemäß auszuüben hat. Entgegen der Auffassung des Kammermitglieds und der Vorinstanz wurde dieser Antrag ohne Ermessensfehler gestellt.

 

Der Antragsteller war zunächst nicht gehalten, von einer berufsrechtlichen Sanktion abzusehen. Denn er hat aus seiner Sicht schlüssig einen Verstoß gegen die Berufsordnung für Apotheker angenommen. Sein Ermessen hat er hierbei in rechtlich zulässiger Weise dahingehend ausgeübt, gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 HeilBG bei dem Berufsgericht für Heilberufe einen Antrag auf Einleitung eines berufsgericht­lichen Verfahrens zu stellen.

 

Er war auch nicht dazu verpflichtet, die ihm nach § 11 HeilBG zukommende Ordnungsbefugnis auszuüben. Danach besteht für den Vorstand der Landeskammer die Möglichkeit, auch ohne Einschaltung der Berufsgerichtsbarkeit eine disziplinare Sanktion in Form einer Rüge oder eines Ordnungsgeldes zu verhängen (vgl. § 11 Abs. 1 und 2 HeilBG). Allerdings kann jede dieser Maßnahmen vom Berufsgericht für Heilberufe überprüft werden, wenn das Kammermitglied nach Durchführung des Einspruchsverfahrens einen entsprechenden Antrag gemäß § 11 Abs. 6 Satz 1 HeilBG stellt. Eine Maßnahme nach § 11 Abs. 1 oder 2 HeilBG kommt deshalb für den Vorstand einer Landeskammer regelmäßig nur dann in Betracht, wenn der Verstoß nicht besonders schwer wiegt und er in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht eindeutig ist. Hingegen ist dem Vorstand der Landeskammer nicht zuzumuten, eine Maßnahme nach § 11 HeilBG zu verhängen, wenn – etwa (wie hier) bei unterschiedlichen Rechtsauffassungen – ohnehin mit einer gerichtlichen Klärung zu rechnen ist. Darüber hinaus ist die Entscheidung des Antragstellers, beim Berufsgericht für Heilberufe die Durchführung eines berufsgerichtlichen Verfahrens zu beantragen, auch wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit und ihrer weitreichenden Konsequenzen für die freiberuflich tätigen Apotheker nicht ermessensfehlerhaft gewesen.

 

2. Der vom Antragsteller danach in zulässiger Weise bei dem Berufsgericht für Heilberufe gestellte Antrag auf Einleitung eines Verfahrens gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 1 HeilBG führt in der Sache zur Verurteilung des Kammermitglieds. Denn es hat vorsätzlich gegen geltende Gesetze und damit zugleich gegen seine Berufspflichten verstoßen (a). Dieser Pflichtverletzung stehen weder wettbewerbsrechtliche Vorgaben (b) noch das europäische Gemeinschaftsrecht (c) oder der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (d) entgegen.

 

a) Das Kammermitglied hat sich eines Verstoßes gegen seine Berufspflichten schuldig gemacht. Gemäß § 20 Abs. 1 HeilBG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Berufsordnung ist der Apotheker verpflichtet, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem Vertrauen zu entsprechen, das den Angehörigen seines Berufs entgegengebracht wird. Er hat das Ansehen des Berufsstandes und Betriebs zu wahren, in dem er tätig ist. Neben diesem allgemeinen Pflichtenkreis sind von ihm aber auch die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze, die auf dieser Grundlage erlassenen Verordnungen, das Satzungsrecht der Landesapothekerkammer sowie die darauf gegründeten Anordnungen und Richtlinien zu beachten (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 HeilBG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Berufsordnung).

 

Diese berufsrechtlichen Pflichten hat das Kammermitglied missachtet, indem es seit dem 1. November 2010 in seiner Apotheke jedem Kunden beim Kauf eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels einen Einkaufsgutschein in Höhe von 1 Euro (maximal 3 Euro je Rezept) ausgestellt hat, der sodann bei einem folgenden Kauf von nicht rezeptpflichtigen Artikeln in der Apotheke verrechnet wird. Diese Werbemaßnahme stellt einen Verstoß gegen die für alle Apotheker geltenden arzneimittelrechtlichen Vorgaben dar.

 

Durch die Abgabe von rezeptpflichtigen Medikamenten unter gleichzeitiger Überreichung eines Einkaufsgutscheins im Wert von 1 Euro je Medikament (höchstens 3 Euro je Rezept) hat das Kammermitglied gegen § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz – AMG –) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394 – mit späteren Änderungen) verstoßen. Nach dieser Vorschrift ist für alle verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, jedoch apothekenpflichtigen Fertigarzneimittel, die zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Die Einzelheiten regelt die auf der Grundlage von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung – AMPreisV – vom 14. November 1980 (BGBl. I S. 2147). Diese gesetzlichen Vorgaben legen für verschreibungspflichtige Arzneimittel in § 2 die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken und in § 3 die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 4 AMPreisV). Die Regelung des § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG stellt die Rechtslage insoweit zusammenfassend klar, als danach ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers für alle Arzneimittel zu gewährleisten ist, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis. Diese Regelungen, die im Ergebnis zu einem »centgenauen« Abgabepreis von rezeptpflichtigen Medikamenten führen, sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit solchen Arzneimitteln dadurch sichergestellt wird, dass zwischen den einzelnen Apotheken kein ruinöser Wettbewerb stattfindet.2

 

Dass sich bei der Werbeaktion des Kammermitglieds der Preisvorteil für den Kunden erst beim Kauf eines weiteren (nicht rezeptpflichtigen) Artikels realisiert, ist ohne rechtliche Bedeutung. Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sowie der Verwaltungs- und Berufsgerichte nämlich nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lässt.3 Dieser gefestig­- ten Rechtsprechung der Zivil-, Berufs- und Verwaltungsgerichte tritt der Senat bei.

 

Eine Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitgeschäft, wie vom Kammermitglied gesehen, würde demgegenüber das einheitlich zu wertende Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung des Einkaufsgutscheins künstlich aufspalten4 und zudem die Preisbindung bewusst unterlaufen5. Bei realistischer, lebensnaher Betrachtung stellt ein solcher Einkaufsgutschein für den Kunden vielmehr einen erkennbaren wirtschaftlichen Vorteil dar, da er über dessen Umsetzung sofort (gegebenenfalls unmittelbar nach dem Erhalt) frei verfügen kann. Angesichts des bekannten breiten Angebots von in Apotheken frei verkäuflichen Produkten befinden sich darunter nicht wenige, die jeder Verbraucher im Alltag gebrauchen kann.6 Diese Situation besteht in besonderem Maße in der Apotheke des Kammermitgliedes, die nach seinen Angaben über ein besonders breit gefächertes Sortiment von nicht apothekenpflichtigen Waren verfügt.

 

Insofern unterscheidet sich der hier zu bewertende Sachverhalt von der Überreichung eines Päckchens Papiertaschentücher oder von Hustenbonbons an den Kunden, einer Gabe von Süßigkeiten für Kinder oder der kostenfreien Überlassung einer Kundenzeitschrift. Denn bei derartigen Kleinpräsenten bestimmt nicht der Kunde, sondern der Apotheker die Art der Vorteilsgewährung. Sie sind als bloßer Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit ohne weiteres als »geringwertige Kleinigkeiten« anzusehen. Ein auf einen bestimmten Geldbetrag ausgestellter Einkaufsgutschein, der einen Wert von bis zu 3 Euro pro Rezept aufweist, kommt demgegenüber in seiner Wirkung einem Barrabatt nahezu gleich.7

 

Abweichendes könnte allenfalls dann anzunehmen sein, wenn einer Einlösung des Gutscheins wesentliche Hindernisse entgegenstünden oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt würden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss.8 Derartiges ist hier aber nicht gegeben. Der Einlösung des Einkaufsgutscheins in der Apotheke des Kammermitglieds stehen keine wesentlichen Hindernisse entgegen. Die vom Kammermitglied in der münd­lichen Verhandlung vom 8. Oktober 2012 gegenüber dem Gericht angegebene Lage seiner Apotheke in einem Gewerbepark, in dem sich überwiegend Einkaufszentren und keine Arztpraxen befinden, kann nicht als »Unannehmlichkeit« in diesem Sinne gewertet werden. Die Lage einer Apotheke bestimmt im Übrigen der gewerblich tätige Apotheker aufgrund seiner freien unternehmerischen Entscheidung selbst. Mit seiner Entscheidung, seine Apotheke in einem Gewerbepark zu betreiben, hat er hierdurch möglicherweise bestehende Lagenachteile in Kauf zu nehmen; sie sind nicht durch eine arzneimittelrechtlich weitergehende Zulässigkeit von Werbemaßnahmen auszugleichen.

 

b) Dass die Werbeaktion des Kammermitglieds möglicherweise in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht erlaubt wäre, ist vorliegend nicht erheblich. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei Werbegaben bis zu einem Betrag von bis zu 1 Euro eine Unterlassung dieses Wettbewerbs aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG – (in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2010, BGBl. I S. 254) in Verbindung mit § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz – HWG –) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3068), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. April 2006 (BGBl. I S. 984), nicht verlangt werden kann, weil es sich bei diesen Werbegaben um sog. geringwertige Kleinigkeiten im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG handele und sie deshalb wettbewerbsrechtlich nicht spürbar im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG seien.9 Auf diese Rechtsprechung kann sich das Kammermitglied jedoch nicht erfolgreich berufen, weil die Preisbindungsvorschriften des Arzneimittelgesetzes beziehungsweise der Arzneimittelpreisverordnung neben den Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes anwendbar sind.

 

Dies ergibt sich bereits aus den unterschiedlichen Zielsetzungen, die diese Gesetze aufweisen. Während der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung vor allem darin besteht, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen, sind die hier maßgeblichen Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln.10 Selbst wenn danach geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des Wettbewerbsrecht nicht spürbar sind, bleibt es – wie dargestellt – bei dem gegebenen Verstoß gegen das Arzneimittelrecht, der vorliegend ausschließlich berufsrechtlich zu bewerten ist.

 

Hiervon ausgehend ist es für die Beantwortung der Frage nach einem Pflichtenverstoß des Kammermitglieds entscheidend, dass es im Heilberufsrecht des Landes Rheinland-Pfalz, das aufgrund der gesetzlichen Verordnungsermächtigung in § 23 Abs. 1 HeilBG im Wesentlichen durch die Berufsordnung für Apotheker konkretisiert wird, keine Spürbarkeitsschwelle wie in § 3 Abs. 1 UWG gibt. So macht zwar § 15 Abs. 3 Nr. 7 BO die Zulässigkeit der Gewährung von Zugaben, Zuwendungen oder Warenproben davon abhängig, dass diese auch »das Wettbewerbsrecht nicht gestattet«. Insofern käme dann in der Tat die Spürbarkeitsschwelle des Bundesgerichtshofs zum Tragen. Demgegenüber sieht die hier anwendbare Maßgabe des § 15 Abs. 3 Nr. 5 BO, die als speziellere Vorschrift der allgemeineren Regelung des § 15 Abs. 3 Nr. 7 BO vorgeht, eine solche Einschränkung nicht vor. Nach dieser berufsrechtlichen Vorschrift sind, vorbehaltlich der besonderen Umstände des Einzelfalles, ein Abgehen von den sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreisen, insbesondere das Gewähren von »Rabatten und sonstigen Preisnachlässen« bei verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln und Rezepturen sowie die Werbung hierfür nicht erlaubt. Da es sich bei den vom Kammermitglied verschenkten Einkaufsgutscheinen um einen einheitlich zu bewertenden Vorgang11 und nicht um zwei getrennte Geschäftsvorgänge handelt, sind sie zumindest »sonstigen Preisnachlässen« im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 5 BO vergleichbar. Eine andere Sichtweise würde auch insofern den einheitlichen Vorgang künstlich und unnatürlich in Erst- und Folgegeschäft aufspalten. Eine solche Aufspaltung nimmt nicht nur der Kunde nicht wahr (für diesen verbilligt sich sein Medikament subjektiv um 1 Euro und sein Rezept um bis zu 3 Euro). Sie wäre auch aus Sicht eines unbefangenen Dritten und damit objektiv als »Umgehung« der Preisbindung von Arzneimitteln zu bewerten. Eine Nichtbeachtung der Preisbindung durch den Apotheker durch eine Gewährung von Vorteilen, die an die Abgabe von Arzneimittel gekoppelt wird, reicht für einen Verstoß mithin aus.

 

c) Europarechtliche Vorgaben ergeben keine andere Wertung. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vor. Deshalb kommt eine Vorlage an den EuGH, wie vom Kammermitglied in seiner Berufungserwiderung angeregt, nicht in Betracht.

 

Zwar gelten nach Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 – HumanarzneimittelkodexRL – Anreize zur Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln durch das Gewähren, Anbieten oder Versprechen von finanziellen oder materiellen Vorteilen dann nicht als Werbung im Sinne dieser Richtlinie, wenn diese von »geringem Wert« sind. Das sagt aber nichts über einen – hier aus den vorstehenden Gründen vorliegenden – Verstoß gegen nationale Preisbindungsregelungen aus. Zudem berühren nach Art. 4 Abs. 1 HumanarzneimittelkodexRL die Bestimmungen dieser Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher und sozialer Bedingungen. Soweit nach Art. 94 Abs. 1 HumanarzneimittelkodexRL im Rahmen der Verkaufsförderung für Arzneimittel gleichfalls eine Geringwertigkeitsgrenze besteht, lässt dies nach Absatz 4 dieser Regelung die in den Mitgliedstaaten bestehenden Maßnahmen oder Handelspraktiken hinsichtlich der Preise, Gewinnspannen und Rabatte gleichfalls unberührt.

 

Soweit das Kammermitglied auf die Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung hinweist, ist entsprechend den Erwägungsgründen 10 und 11 dieser Richtlinie hier bereits der Anwendungsbereich nicht berührt. Diese Richtlinie zielt nämlich darauf ab, Regeln zu schaffen, die den – hier erkennbar nicht tangierten – Zugang zu einer sicheren und hochwertigen grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung in der Union erleichtern und die Patientenmobilität im Einklang mit den vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätzen gewährleisten und die Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten bei der Gesundheitsversorgung fördern soll. Dabei sollen die Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten für die Festlegung der gesundheitsbezogenen Sozialversicherungsleistungen und für die Organisation und Bereitstellung von Gesundheitsdienstleistungen und medizinischer Versorgung sowie der Sozialversicherungsleistungen, insbesondere im Krankheitsfall, uneingeschränkt geachtet werden (Satz 2 des Erwägungsgrundes Nr. 10). Ungeachtet dessen lässt diese Richtlinie nach Art. 2 Buchstabe h die vorerwähnte Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel ausdrücklich unberührt.

 

d) Entgegen der Auffassung des Kammermitglieds steht der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG der Annahme einer Pflichtverletzung gleichfalls nicht entgegen. Bei einer Werbeaktion wie derjenigen des Kammermitglieds würden auch EU-Versand­­apotheken die ihnen als Apotheker obliegenden Berufspflichten verletzen. Wie der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zwischenzeitlich entschieden hat, gelten für EU-Versandapotheken die gleichen Bindungen des Arzneimittelpreisrechts wie für inländische Apotheken. Auch EU-Versandapotheken müssen demnach die Bestimmungen des Arzneimittelpreisrechts beachten, wenn sie verschreibungspflichtige Medikamente in Deutschland zum Kauf anbieten. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat insofern klargestellt, dass die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes eine ausreichen- de Ermächtigungsgrundlage darstellen, ausländische Versandapotheken, die verschreibungspflichtige Arzneimittel im Inland an Endverbraucher abgeben, deutschem Arzneimittelpreisrecht zu unterwerfen. Dies ergebe sich insbesondere aus § 78 Abs. 1 und 2 AMG. Diesem Ergebnis stehe weder primäres noch sekun­- dä­res Unionsrecht entgegen.12

 

3. Anders als die Vorinstanz sieht der Senat keine Einschränkung der berufsrechtlichen Vorgaben durch die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit. Zwar handelt es sich bei der berufsgerichtlichen Ahndung um einen Eingriff in die Berufsausübung des Kammermitglieds. Dieser ist aber gemäß Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt.

 

Nach der »Stufentheorie« des Bundesverfassungsgerichts13 sind Eingriffe in die Berufsausübung zulässig, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert und im Übrigen verhältnismäßig sind14. Derartige Gründe des Gemeinwohls sind sowohl die Gewährleistung einer zuverlässigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln als auch die Integrität der freiberuflich tätigen Apotheker, die vor einem im Endeffekt möglicherweise ruinösen Wettbewerb, auch vor dem Hintergrund der aus anderen Ländern agierenden Versandapotheken, geschützt werden müssen.

 

Dem lässt sich nicht erfolgreich entgegenhalten, dass die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln in A aufgrund der dort wohl bestehenden hohen Apothekendichte nicht gefährdet sei. Zum einen kann die wirksame Durchsetzung der Arzneimittelpreisbindung nicht von regionalen Unterschieden in der konkreten Apothekendichte abhängig gemacht werden. Zum anderen ist es gerade diese hohe Anzahl von Apotheken, die nach allgemeiner Erfahrung einen erhöhten Wettbewerb zur Folge hat. Durch die arzneimittelrechtliche Preisbindung soll insofern der einzelne Apotheker davor geschützt werden, aufgrund eines faktischen Zwanges Rabatte und/oder Zugaben auch im Bereich rezeptpflichtiger Arzneimittel zu gewähren, um auch hier im Wettbewerb bestehen zu können. Die Arzneimittelpreisbindung soll im Interesse einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln vielmehr gewährleisten, dass alle Apotheken ein wirtschaftliches Auskommen haben und nicht durch ruinösen Preiswettbewerb vom Markt verdrängt werden.15

 

4. Der aus diesen Gründen vorliegende Verstoß des Kammermitglieds gegen seine Berufspflichten wiegt so schwer, dass auch unter Beachtung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit staatlicher Eingriffe in (grundgesetzlich) geschützte Rechtspositionen eine berufsgerichtliche Sanktionierung erforderlich wird.

 

Der Schutz der arzneimittelrecht­lichen Preisbindungsvorschriften ist auch dann gefährdet, wenn jeder Kunde pro verschreibungspflichtigem Medikament einen Gutschein von nur 1 Euro erhält. Dies mag sich für den Kunden als geringwertige Kleinigkeit darstellen. Allerdings ist auch zu sehen, dass diese Art der Zuwendung einem unzulässigen Barrabatt ähnlich ist. Der Kunde kann über die Verwendung des Einkaufsgutscheins frei entscheiden und ihn bei einem Kauf eines Artikels aus dem überaus reichhaltigen und vielfältigen Sortiment der Apotheke des Kammermitglieds einsetzen. Der Gutschein ist aus Sicht des Kunden fast wie Bargeld und dient – so auch das Kammermitglied selbst – einer langfristigen Kundenbindung. Wegen der Vorteile ist diese Zuwendung besonders werbewirksam. Verbreitet sich diese Werbemethode und werden die Vorschriften zur Preisbindung vielfach unterlaufen, so ist bei einer Gesamtbetrachtung ihr Zweck gefährdet. Ruinöser Wettbewerb und die Verdrängung von Apotheken können die Folge sein. Dabei kommt es nicht darauf an, ob durch das Verhalten des Kammermitglieds die Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten in A gefährdet ist. Aus diesem Grund ist es auch nicht erforderlich, dem darauf bezogenen Beweisantrag des Kammermitglieds zu entsprechen und ein Sachverständigengutachten einzuholen. Ob berufsrechtliche Sanktionen gegenüber Apothekern getroffen werden, kann nicht von regionalen Unterschieden und der jeweiligen Apothekendichte abhängig sein. Mit der berufsrechtlichen Ahndung geht es vielmehr darum, die Einhaltung der Preisbindung flächendeckend zu gewährleisten und einen Nachahmungseffekt mit weitreichenden Folgen auszuschließen.

 

Das Geschäftskonzept des Kammermitglieds so wie er es in der münd­lichen Verhandlung dargestellt hat, ist sicher nachvollziehbar. Die Apotheke liegt im Bereich eines Einkaufszentrums und ist auf Laufkundschaft angewiesen. Anders als bei vielen herkömmlichen Apotheken fehlt eine räumliche Nähe zu Ärzten. Da das Kammermitglied wirtschaftlich auf Rezepte angewiesen ist, muss es entsprechende Anreize bieten. Das Kammermitglied hat nach seinen Angaben auch ein Problem, den potenziellen Kunden seine Apotheke als solche wahrnehmbar zu machen. Da es jedoch als Apotheker verpflichtet sei, die entsprechenden Arzneimittel vorrätig zu halten, benötige es die »Rezeptprämie«, um die sogenannte Laufkundschaft an seine Apotheke zu binden. Seine Werbeaktion habe dementsprechend bereits im ersten Monat zu einer Umsatzsteigerung geführt. Nicht zuletzt gewährt es die »Rezeptprämie« auch mit der Ziel­setzung, hierdurch Kunden zu gewinnen, die regelmäßig Medikamente benötigen.

 

Die Werbemethode hat sich auch als erfolgreich erwiesen. Bereits im ersten Monat der »Rezept-Prämien«-Aktion gab es täglich 10 Rezepte mehr. Ein Grund, der es bei dieser Sondersituation rechtfertigt, von berufsrechtlichen Sanktionen abzusehen, besteht damit jedoch nicht. Die Art der Führung einer Apotheke beruht auf der unternehmerischen Entscheidung des einzelnen Apothekers. Dabei hat er die gesetz­lichen Vorgaben, unter anderem die Preisbindung, zu beachten. Verstöße können nicht schon dann ohne Sank­tionen bleiben, wenn sie dem jeweiligen Unternehmenskonzept und der jeweiligen Berufsausübung dienen.

 

Aus Sicht des Senats versteht es sich auch von selbst, dass diejenigen Kunden, die infolge der Werbeaktion ihre Rezepte in der Apotheke des Kammermitglieds einlösen, als Kunden für die anderen Apotheken in A und seines Einzugsbereichs fehlen. Es erschließt sich vor diesem Hintergrund nicht, weshalb – zumindest bei einer solchen Sachlage – die Ausgabe von Einkaufsgutscheinen im Wert von zu 3 Euro pro Rezept im Wettbewerb der Apotheken unterei­nander, wie das Kammermitglied meint, unerheblich sein soll. Hinzu kommt, dass das Kammermitglied nach seinen Angaben seine Werbeaktion nicht auf das Stadtgebiet beschränkt hat, sondern seine Flyer auch im ländlich geprägten Einzugsbereich von A verteilt. Dass gerade kleinere Apotheken im ländlichen Raum ohne Unterstützung einer Filialkette – wie hier die Gruppe der »E-Apotheke« mit circa 70 selbstständigen Filialen – bei einem Rohertrag vom 6,05 beziehungsweise 8,10 Euro pro Medikament (zuzüglich 3 Prozent, vgl. § 3 Abs. 1 AMPreisV) einen derartigen Preisnachlass nicht anbieten können, liegt auf der Hand. Der vom Kammermitglied gewährte Rezeptbonus stellt sich danach als arzneimittelrechtlich und berufsrechtlich unzulässiger wirtschaftlicher Vorteil dar, der möglicherweise für den Kunden nicht, jedoch für das Kammermitglied und seine Konkurrenten am örtlichen Apothekenmarkt dagegen sehr wohl bemerkbar ist.

 

5. Als berufsrechtliche Maßnahme kommen eine Warnung, ein Verweis oder eine Geldbuße bis zu einhunderttausend Euro in Betracht (vgl. § 44 Abs. 1 HeilBG). Unter Einbeziehung des individuellen Verschuldensgrades sowie nach umfassender Abwägung aller in Betracht kommender Erschwerungs- und Milderungsgründe er­scheint eine Warnung nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 HeilBG ausreichend, aber auch erforderlich, um das Kammermitglied zur künftigen Beachtung der berufsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben anzuhalten.

 

Das Kammermitglied handelte vorsätzlich. Spätestens nach Erhalt des Schreibens der Landesapothekerkammer vom 23. Dezember 2010 war ihm bekannt, dass es die gesetzlichen Preisbindungsvorgaben einzuhalten hatte. Gleichwohl verzichtete das Kammermitglied nicht auf die weitere Werbung für seine Apotheke. Dabei war es sich der Tragweite seines Handelns bewusst. Erschwerend kommt hinzu, dass es seine Werbeaktion trotz eindeutiger Hinweise des Antragstellers bis zum heutigen Tag fortgesetzt hat.

 

Andererseits sprechen erhebliche Milderungsgründe zugunsten des Kammermitglieds. So ist die Rechtslage unübersichtlich und im Ergebnis nicht eindeutig, da die Gewährung von Boni von Gerichten nicht einheitlich bewertet wird. Auch hat das erstinstanzliche Heilberufsgericht einen Rechtsverstoß verneint.

 

Darüber hinaus erfolgte der in Rede stehende Verstoß gegen die Berufspflichten erstmals. Das Kammermitglied ist berufsrechtlich nicht vorbelastet. Unter entsprechender Anwendung des im Disziplinarrecht allgemein anerkannten Grundsatzes der Steigerung disziplinarrechtlicher Maßnahmen kommt hier als mildeste berufsgerichtliche Sanktion deshalb eine Warnung nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 HeilBG in Betracht. Dabei ist davon auszugehen, dass das Kammermitglied eine berufsrechtliche Warnung zum Anlass nehmen wird, künftig die arzneimittel- und berufsrechtlichen Einschränkungen bei der Werbung für seine Apotheke zu be­achten.

 

Auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten ist eine schärfere Maßnahme nicht erforderlich. Die Apotheker in Rheinland-Pfalz können sich allerdings nach Ergehen dieser Entscheidung nicht mehr auf den Milderungsgrund der unklaren beziehungsweise unübersichtlichen Rechtslage berufen, sodass künftig bei Verstößen auch andere Maßnahmen denkbar sind.

 

[...] /

 

  1. Vorinstanz: Berufsgericht für Heilberufe beim dem VG Mainz, Urteil vom 1. Februar 2012, Az. BG-H 2/11.MZ
  2. Vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf eines 4. Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucksache 11/5373, S. 27; so auch OVG Nds, Beschluss vom 8. Juli 2011, Az. 13 ME 95/11, NVwZ 2011, 1394.
  3. Vgl. BGH, Urteile vom 9. September 2010, Az. I ZR 193/07 [»Unser Dankeschön für Sie«], I ZR 37/08 [»Unser Extra zur Begrüßung«], I ZR 98/08 [»Bonuspunkte«], I ZR 125/08 [»Bonussystem«] und I ZR 26/09 [»Bonus-Taler«], sämtlich zitiert nach juris; OVG Nds, Beschlüsse vom 8. Juli 2011, a.a.O. Az. 13 ME 95/11, a.a.O., und 13 ME 111/11; OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2011, Az. 13 B 1136/11, juris; Berufsgericht beim LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 8. Februar 2012, Az. BG-Ap 8/11, Berufsgericht beim LG München, Urteil vom 29. März 2012, Az. BG-Ap 6/11.
  4. Vgl. BGH, Urteile vom 9. September 2010, a.a.O.; OVG Nds, Beschlüsse vom 8. Juli 2011, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2011, a.a.O.; Berufsgericht beim LG München, Urteil vom 29. März 2012; a.a.O.
  5. So auch Berufsgericht beim LG München, Urteil vom 29. März 2012; a.a.O.
  6. Vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010, Az. I ZR 193/07 [»Unser Dankeschön für Sie«], a.a.O.
  7. So auch Berufsgericht beim LG München, Urteil vom 29. März 2012; a.a.O. Urteilsabdruck S. 9: »versteckter Barrabatt«.
  8. Vgl. BGH, Urteile vom 9. September 2010, a.a.O.
  9. Urteile vom 9. September 2010, Az. I ZR 98/08 [»Bonuspunkte«], I ZR 125/08 [»Bonussystem«] und I ZR 26/09 [»Bonus-Taler«], a.a.O.
  10. Vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010, Az. I ZR 193/07 [»Unser Dankeschön für Sie«], a.a.O.
  11. BGH, Urteil vom 9. September 2010, a.a.O.
  12. Vgl. GmS-OBG, Kurzmitteilung vom 22. August 2012, juris.
  13. BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958, a.a.O., S. 404 ff.
  14. BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 1 BvR 233/10 -, juris.
  15. Vgl. OVG Nds, Beschluss vom 22. März 2011 – 13 LA 157/09 –; OVG LSA, Beschluss vom 13. Juni 2011, 1 M 95/11, beide juris.

Kommentar

Für Heilberufe gilt Berufsrecht

Die Frage, ob Gutscheine oder Boni, die bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch Apotheken gewährt werden, rechtlich zulässig sind, war lange Zeit umstritten. Eine Vielzahl von gerichtlichen Entscheidungen hat sich mit der Frage befasst und ist zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen gekommen. Als einige dieser Verfahren schließlich beim Bundesgerichtshof angekommen waren, haben nicht wenige eine abschließende Klärung erwartet. Diese Hoffnung hat sich allerdings nur bedingt erfüllt. Der Bundesgerichtshof hat im Jahr 2010 in den ihm vorliegenden wettbewerbsrechtlichen Verfahren insbesondere auf eine sogenannte Spürbarkeitsschwelle abgestellt. Demnach kommt es darauf an, dass das beanstandete, wettbewerbsrelevante Verhalten die Interessen der Mitbewerber spürbar beeinträchtigt. Dies ist (wettbewerbsrechtlich) nicht der Fall, wenn das Verhalten nach § 7 des Heilmittelwerbegesetzes, der neben den Preisvorschriften Anwendung findet, zulässig ist. Geringwertige Zuwendungen – worunter der Bundesgerichtshof auch geldwerte Gutscheine und Boni fasst – sind demnach wettbewerbsrechtlich nicht angreifbar, wenngleich sie einen Verstoßen gegen die Preisbindungsvorschriften für verschreibungspflichtige Arzneimittel beinhalten können. Zur konkreten Wertgrenze dieser Gutscheine und Boni hat sich der Bundesgerichtshof nur insoweit geäußert, dass er Werte bis zum einem Euro als geringwertig ansieht, Gutscheine im Wert von 5 Euro aber als unzulässig bewertet. Ob in der verbleibenden Grauzone Zugaben im Wert von über einem Euro noch als geringwertig einzustufen sind, bleibt somit zumindest nach höchstrichterlicher Rechtsprechung offen, wenngleich die bislang vorliegenden Entscheidungen der Unterinstanzen dies zutreffend verneinen.

 

Wer jetzt aber glaubte, die Ausgabe von Gutscheinen und Boni bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel unterhalb der gesicherten Wertgrenze von einem Euro könnte trotz des Verstoßes gegen die Preisbindungsvorschriften nicht mehr beanstandet werden, hat sich getäuscht. Der Apotheker ist nicht nur Kaufmann und als solcher einem redlichen Geschäftsgebaren verpflichtet. Er ist vor allem auch Heilberufler und unterliegt als solcher besonderen Berufspflichten, die in der jeweiligen Berufsordnung seiner Kammer niedergelegt sind.

 

Das Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz stellt nunmehr klar, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung eines Sachverhaltes für die Ahndung eines Verstoßes gegen die Berufspflichten unerheblich ist. Dies führte im konkreten Fall dazu, dass der zur Verantwortung gezogene Apotheker, trotz einer möglichen – wenngleich strittigen – wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des von Ihm praktizierten 1- Euro-Gutscheinmodells (max. 3 Euro pro Rezept), wegen des Verstoßes gegen arzneimittelrechtliche Vorgaben verurteilt wurde, da die Berufsordnung der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz insbesondere die Gewährung von Rabatten und sonstigen Preisnachlässen bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verbot.

 

Die Gründe, die das Landesberufsgericht für seine Entscheidung vorträgt, sind stichhaltig. Die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften dienen der Gewährleistung einer flächendecken Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, indem sie den einzelnen Apotheker davor schützen, allein aufgrund des Wettbewerbsdrucks Rabatte oder Zugaben im Bereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel zu gewähren. Die Preisbindung in diesem Bereich soll den Apotheken ein wirtschaftliches Auskommen ermöglichen, welches ihnen die Wahrnehmung der ihnen obliegenden Gemeinwohlpflichten ermöglicht. Dies ist letztlich auch das Argument, dem Apotheker besondere Berufspflichten aufzuerlegen, da er nämlich im Interesse des Staates tätig wird, was in der öffentlichen Diskussion über die Finanzierung der apothekerlichen Leistungen gern ausgeblendet wird.

 

Interessanterweise widmet sich das Landesheilberufsgericht auch der Frage einer möglichen Ungleichbehandlung des deutschen Apothekers mit anderen EU-Versandanbietern. Es verneint diese mit dem Hinweis auf die Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Geltung der deutschen Preisbindungsvorschriften. Ergänzend kann man auch auf die mit dem Zweiten Arzneimittelrechtsänderungsgesetz eingefügte Klarstellung in § 78 Arzneimittelgesetz verweisen. Entscheidend ist letztlich, dass auch ausländische Versandapotheken, die Gutscheine und Boni bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel bewerben, gegen das deutsche Arzneimittelrecht verstoßen. Eine Ahndung dieser Verstöße scheitert bislang lediglich daran, dass diese Anbieter außerhalb der zuständigen Behörden nur im zivilgerichtlichen Wege in Anspruch genommen und somit nur wettbewerbsrechtliche Verstöße verfolgt werden können. An sich wäre es Sache des Staates, die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zu gewährleisten und Verstöße zu sanktionieren. Im Rahmen der Bußgeldeintreibung bei Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung hat man zwischenzeitlich ein EU-weites Modell geschaffen. In an­deren Bereiches lässt Vergleichbares auf sich warten.

 

Insgesamt ist die Entscheidung des Landesheilberufsgerichts konsequent und wird hoffentlich zur Eindämmung der schwer begründbaren Gutschein- und Boniflut beitragen. Für einen kranken Patienten – und nur ein solcher wird regelmäßig verschreibungspflichtige Arzneimittel benötigen – soll die Wahl seiner Apotheke nicht von der Höhe möglicher Gutscheine bestimmt werden, sondern davon, wo er die beste Beratung und Betreuung erfährt, denn diese Leistungen zeichnen einen Heilberuf aus.

 

Dr. iur. Matti Zahn

ABDA – Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände,

Geschäftsbereich Recht

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