Neues bringt der BGH

Preisbindung

Im Mai dieses Jahres etwa sind die Entscheidungsgründe eines Urteils bekannt geworden, welches schon im November 2016 verkündet worden war.⁴ Gegenstand des zugrunde liegenden Verfahrens war die Werbung einer niederländischen Versandapotheke für die Gewährung eines 10-Euro-Gutscheins im Zusammenhang mit der Einlösung eines Rezepts. Da sich der BGH bis hin zum Großen Senat schon mehrfach mit vergleichbaren Werbeofferten von vornehmlich niederländischen Anbietern beschäftigt hatte, konnte er an sich auf eine gefestigte Rechtsprechung zurückblicken. Was diese Entscheidung nun aber doch besonders machte, war die Tatsache, dass sie nur circa einen Monat nach dem hinlänglich bekannten Urteil des Europäischen Gerichtshofs ergangen war, mit dem dieser die deutschen Vorschriften zur Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln für mit der Warenverkehrsfreiheit unvereinbar erklärt und sich damit gegen die gefestigte Rechtsprechung aller damit befassten deutschen Bundesgerichte einschließlich des Bundesverfassungsgerichts gestellt hatte.⁵ Dem folgend hätte der BGH also mit seiner bisherigen Rechtsprechung brechen und der beklagten niederländischen Versandapotheke Recht geben können. So einfach hat er sich es dennoch nicht gemacht. Ihn jedenfalls scheinen die teils fragwürdigen Erwägungen, die der EuGH in seinem Urteil angestellt hat, nicht überzeugt zu haben.⁶ Anders ist es kaum erklärlich, dass sich der BGH de­zidiert mit der durchaus widersprüch­lichen EuGH-Rechtsprechung zur Rechtfertigung von nationalen Regelungen zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen auseinandersetzt und die unzureichende Berücksichtigung des Prognosespielraums des nationalen Gesetzgebers bei der Ausgestaltung seiner Gesundheitspolitik anmahnt. Im Ergebnis gibt der BGH dem Oberlandesgericht Köln als Vorinstanz, an welches er das Verfahren zurückverweist, auf, Feststellungen zur Recht­fertigung der Erstreckung der Preis­bindungsvorschriften auch auf ausländische Versender zu treffen und die Sache gegebenenfalls erneut dem EuGH vorzulegen. Damit ist es nunmehr dem Oberlandesgericht vorbehalten, entsprechende Befunde zu erheben. Je nach Ausgang dieses oder eines parallel beim Oberlandesgericht München anhängigen Verfahrens ist zu erwarten, dass sich auch der BGH noch einmal mit diesem Thema befassen wird. Dem Ausgang dieses Rechtsstreits kommt in jedem Falle erhebliche Bedeutung zu.

Schaufensterwerbung

Ebenfalls noch aus dem Jahr 2016 stammen zwei weitere Urteile, deren Entscheidungsgründe jedoch erst in diesem Jahr publik geworden sind. Eines dieser Urteile hat sich mit dem Thema Preisangabe bei Schaufensterwerbung beschäftigt.⁷ Der BGH hat dazu entschieden, dass die Vorgaben der Preisangabenverordnung (PAngV) keine Anwendung bei reiner Werbung im Schaufenster durch Präsentation der Ware ohne Preisangabe finden. Nach Lektüre der einschlägigen Vorschrift des § 4 Absatz 1 PAngV, die explizit vorgibt, dass in Schaufenstern ausgestellte Ware durch Preisschilder auszuzeichnen ist, verwundert zunächst das vom BGH gefundene Ergebnis. Begründet ist es jedoch in einer EuGH-Rechtsprechung, nach der – vereinfacht dargestellt – in solchen Fällen gar kein Angebot vorliegt, weil der Verbraucher die ausgestellte Ware nicht unmittelbar erwerben kann. Der BGH schlussfolgert daraus, dass die PAngV ein Angebot voraussetze und wenn es an einem solchem fehle, auch die Vorgaben des § 4 Absatz 1 keine Anwendung fänden. Auf Grundlage dieses Urteils kann auf die Preisauszeichnung von Waren, die in einem Schaufenster ausgestellt werden, verzichtet werden. Wenn dennoch Preise angegeben werden, was im Umkehrschluss keineswegs ausgeschlossen ist, müssen diese zutreffend dargestellt werden.

Zuzahlung

Eine weitere für Apotheken relevante BGH-Entscheidung, die erst in diesem Jahr veröffentlicht worden ist, hat sich mit der Werbung eines Hilfsmittelanbieters mit dem Verzicht auf die Einziehung der gesetzlichen Zuzahlung beschäftigt.⁸ Ein Online-Shop, der hauptsächlich Hilfsmittel für Diabe­tiker anbot, hatte gegenüber Patienten damit geworben, dass diese bei Bestellungen nicht die gesetzliche Zuzahlung entrichten müssten. Die gegen diese Werbung gerichtete Klage der Wettbewerbszentrale hat der BGH in letzter Instanz abgewiesen. Mit durchaus überraschender Begründung kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass Leistungserbringer bei der Abgabe von Hilfsmitteln nach § 33 Absatz 8 SGB V nicht verpflichtet seien, die Zuzahlung der Versicherten einzuziehen. Ob diese wettbewerbsrechtliche Bewertung des BGH jedoch auch durch ein Sozial­gericht geteilt würde, könnte im Hinblick auf den Wortlaut von § 43c Ab­- satz 1 Satz 1 SGB V, der davon spricht, dass Leistungserbringer Zahlungen, die Versicherte zu entrichten haben, ein­zuziehen haben, fraglich sein.

Defektur

Im Februar 2017 hat sich der BGH mit der Zulassungsfreiheit von De­fekturarzneimitteln beschäftigt.⁹ Ein Apotheker, der defekturmäßig »Weihrauch-Extrakt-Kapseln« herstellte und vertrieb, wurde seitens eines Herstellers, der Weihrauchpräparate als Nahrungsergänzungsmittel im Sortiment hatte, wettbewerbsrechtlich wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Werbung für nicht zugelassene Arzneimittel in Anspruch genommen. Nachdem der BGH die Sache zwischenzeitlich dem EuGH wegen der Auslegung der EU-Arzneimittelrichtlinie¹⁰ vor­gelegt hatte, hat er im Ergebnis die in § 21 Absatz 1 Nummer 1 Arzneimittelgesetz geregelte Zulassungsfreiheit für in der Apotheke herstellte Defekturarzneimittel bestätigt und die Klage des Herstellers gegen den Apotheker im Wesentlichen abgewiesen. Sowohl der BGH als auch zuvor der EuGH haben damit der besonderen Bedeutung der Rezeptur- und Defekturherstellung in Apotheken für die Arzneimittelversorgung Rechnung getragen.

Zahlungsoptionen

Aus dem Juli 2017 stammt ein Urteil, welches sich damit befasst, welche gängigen und zumutbaren unentgeltlichen Zahlungsmöglichkeiten einem Verbraucher angeboten werden müssen.¹¹ Die Frage kann auch für Apotheken, insbesondere wenn der Patient die Ware nicht in der Apotheke bei Über­gabe bezahlt, Relevanz haben. Nach § 312a Absatz 4 Nummer 1 des Bürger­lichen Gesetzbuches ist eine Vereinbarung unwirksam, durch die ein Verbraucher verpflichtet wird, ein Entgelt dafür zu zahlen, dass er ein bestimmtes Zahlungsmittel nutzt, wenn für ihn keine gängige und zumutbare unentgeltliche Zahlungsmöglichkeit besteht. Im vom BGH entschiedenen Fall hatte ein Reiseanbieter als kostenlose Zahlungsoption lediglich eine sogenannte »Sofortüberweisung« offeriert. Dabei handelt es sich um einen Bezahldienst, bei dem der Verbraucher aufgefordert wird, auf der Seite dieses Unternehmens seine Kontozugangsdaten einschließlich der PIN und TAN einzugeben. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der meisten deutschen Banken untersagen ihren Kunden jedoch die Eingabe der Kontozugangsdaten auf bankfremden Internetseiten. Bei Nutzung dieses Bezahldienstes verstießen die Kunden demgemäß gegen die Vorgaben ihrer Bank, was den BGH dazu veranlasste, die Nutzung ausschließlich dieser kostenfreien Zahlungsoption als unzumutbar anzusehen. Anbieter sind nach dieser Entscheidung gehalten, wenigstens eine weitere, für den Verbraucher kostenfreie Zahlungsoptionen, wie etwa die Zahlung per Rechnung oder per Kreditkarte, anzubieten.

Prokura

Eine weitere Juli-Entscheidung des BGH hat sich mit dem Thema »Prokura für Nicht-Apotheker« befasst.¹² Ein Apothekeninhaber hatte für einen betriebsfremden anderen, der kein approbierter Apotheker war, eine Ein­zelprokura in das Handelsregister eintragen lassen. Nach Prüfung dieser Eintragung kündigte das zuständige Registergericht die Löschung dieser Eintragung an, weil § 7 Apothekengesetz (ApoG) den Apothekeninhaber zur persönlichen Leitung seiner Apotheke in eigener Verantwortung verpflichte, womit die Prokuraerteilung an einen Nicht-Apotheker nicht zu vereinbaren wäre. Der BGH hat in letzter Instanz jedoch eine entsprechende Prüfungskompetenz des Registergerichts verneint. Dieses sei nur zur Prüfung der handelsrechtlichen Voraussetzungen der Prokuraeintragung befugt, wovon ein möglicher Verstoß gegen § 7 ApoG nicht umfasst sei. Letztere Prüfung sei den zuständigen Aufsichtsbehörden vorbehalten.

Skonti

Am Jahresende hat der BGH schließlich die am Anfang schon erwähnte, mit Spannung erwartete Entscheidung zur rechtlichen Zulässigkeit von Rabatten und Skonti bei Einkauf durch Apotheken verkündet. Der BGH ist der Auffassung, dass pharmazeutische Großhändler nicht verpflichtet sind, bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken einen Mindestpreis zu erheben. Insoweit wurde die von der Wettbewerbszentrale angegriffene Werbung eines Großhändlers gegenüber Apotheken mit der Gewährung eines Rabattes von 3 Prozent plus 2,5 Prozent Skonto auf den rabattierten Preis bei verschreibungspflichtigen Arzneimittel bis 70 Euro beziehungsweise eines Rabattes von 2 Prozent plus 2,5 Prozent Skonto bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ab 70 Euro bis zur Hochpreisgrenze als zulässig angesehen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat der BGH unter anderem ausgeführt, dass die maßgebliche Vorschrift des § 2 Absatz 1 Satz 1 Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) für den pharmazeu­tischen Großhandel bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln an Apotheken mit den dort vorgesehenen Großhandelszuschlägen lediglich eine Preisobergrenze festlege. Der Großhandel sei danach nicht verpflichtet, einen Mindestpreis zu beanspruchen, der der Summe aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers, der Umsatzsteuer und einem Festzuschlag von 0,70 Euro entspricht. Er kann deshalb nicht nur auf den in § 2 Absatz 1 Satz 1 AMPreisV genannten preisabhängigen, bis zur Höchstgrenze von 3,15 Prozent veränderlichen Zuschlag, höchstens jedoch 37,80 Euro, sondern auch auf den darin erwähnten Festzuschlag von 0,70 EuroCent ganz oder teilweise verzichten.

Ausblick

Neben den vorgenannten hat der BGH im Verlauf des Jahres 2017 natürlich viele weitere Entscheidungen veröffentlicht, die für den Einzelnen relevant werden können. Zu denken ist dabei etwa an die Festlegung der Anforderungen an die Einwilligung in E-Mail-Werbung, wo der BGH voraussetzt, dass über die möglichen Werbeinhalte hinreichend konkret informiert werden muss.¹³ Oder daran, dass bei der Werbung mit Testergebnissen im Internet zwar eine konkrete Quellenangabe erforderlich sei, nicht aber eine Zugriffsmöglichkeit auf diese per eingebundenem Link.¹⁴ Schließlich hat sich der BGH auch mit den Händlerpflichten im Zusammenhang mit dem Produktsicherheitsgesetz befasst und dem Händler aufgegeben, dafür zu sorgen, dass die von ihm angebotenen Produkte mit dem Namen und der Kontaktanschrift des Herstellers versehen sind.¹⁵ All diese Entscheidungen zeigen aber, dass die Rechtsprechung des BGH die all­tägliche Arbeit in der Apotheke ebenso beeinflusst, wie die private Lebensgestaltung. Ein einmal durch den BGH für richtig befundenes Ergebnis kann häufig nur durch den Gesetzgeber abgeändert werden. Deswegen ist es wichtig, diese Rechtsprechung zu beobachten. Und auch für das Jahr 2018 ist absehbar, dass interessante Entscheidungen anstehen. Die Wettbewerbszentrale hat beispielsweise die Vertriebsbedingungen eines durch die Vorabendwerbung hinlänglich bekannten und im Apothekensortiment vertretenen Vitalkost-Herstellers vor den BGH gebracht.¹⁶ /

1. Tätigkeitsbericht des Bundesgerichtshofs für das Jahr 2016: http://www.bundesgerichtshof.de/DE/Service/Statistik/Taetig keitsberichte/Taetigkeit2016/taetigkeit 2016_node.html.
2. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017, Az. I ZR 172/16.
3. Alle zitierten Entscheidungen des BGH sind abrufbar unter: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort= 12288.
4. BGH, Urteil vom 24. November 2016, Az. I ZR 163/15.
5. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, Rs. C-148/15.
6. Zur Kritik an der Entscheidung des EuGH siehe auch: Tisch L., PZ 2016, 3176ff.
7. BGH, Urteil vom 10. November 2016, Az. I ZR 29/15.
8. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2016, Az. I ZR 143/15.
9. BGH, Urteil vom 9. Februar 2017, Az. I ZR 130/13.
10. Richtlinie 2001/83/EG.
11. BGH, Urteil vom 18. Juli 2017, Az. KZR 39/16.
12. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2017, Az. II ZB 8/16.
13. BGH, Urteil vom 14. März 2017, Az. VI ZR 721/15.
14. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016, Az. I ZR 88/16.
15. BGH, Versäumnisurteil vom 12. Januar 2017, Az. I ZR 258/15.
16. https://www.wettbewerbszentrale.de/de/branchen/kartellrecht/aktuelles/_news/?id =2920.