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Bundesverwaltungsgericht

Kassenbetrug kostet die Approbation

07.01.2008
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Bundesverwaltungsgericht

Kassenbetrug kostet die Approbation

Von Michael Jung, Berlin

 

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer aktuellen Entscheidung die Beschwerde eines bayerischen Apothekenleiters gegen die Nichtzulassung der Revision in seinem Klageverfahren über einen Approbationswiderruf zurückgewiesen1 und seine bisherige strenge Rechtsprechung zu diesem Thema bestätigt2. Anlass für den Approbationswiderruf war ein Abrechnungsbetrug des Apothekers zulasten der AOK. Er hatte in den Jahren 2000 bis 2002 vielfach unter Angabe falscher Pharmazentralnummern (größere Packungsgröße oder teurere Präparate) abgerechnet.

 

Der Kläger leitete seit 1980 eine Apotheke. In einem Strafverfahren wurde er im Jahr 2003 vom Amtsgericht wegen 32-fachen Abrechnungsbetrugs (eine Monatsabrechnung wurde jeweils als einzelner Fall des besonders schweren, weil gewerbsmäßig begangenen Betrugs gewertet) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dabei ging das Gericht von einem nachgewiesenen Gesamtschaden in Höhe von circa 110.000 Euro aus. Die AOK hatte bei ihrer Strafanzeige zunächst eine Summe von 350.000 Euro genannt. Neben der Freiheitsstrafe wurde dem Kläger vom Amtsgericht als Bewährungsauflage eine Geldbuße von 7500 Euro auferlegt. Das Berufsgericht für die Heilberufe beim Oberlandesgericht München verurteilte ihn wegen einer festgestellten Berufspflichtverletzung ferner zu einer Geldbuße von 10.000 Euro3. Mit der AOK schloss der Kläger eine Vergleichsvereinbarung über die Rückzahlung der 110.000 Euro in Raten.

 

Die Aufsichtsbehörde widerrief im Juni 2004 die Approbation des Klägers. Er habe sich durch seine bewussten, berufsbezogenen Abrechnungsmanipulationen eines Verhaltens schuldig gemacht, aus dem sich seine Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Apothekerberufs ergebe (§ 6 Abs. 2  in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BApO). Insbesondere könne für den Kläger keine positive Zukunftsprognose gestellt werden, eine Wiederholungsgefahr sei nicht ausgeschlossen. Er habe den Sachverhalt nicht eigeninitiativ eingestanden und ursprünglich eingeräumte Sachverhalte später wieder eingeschränkt beziehungsweise anders dargestellt. Er habe ein fehlendes Unrechtsbewusstsein und habe versucht, den Tatvorwurf auf rein finanzielle Gesichtspunkte zu beschränken. Die Schadenswiedergutmachung erfülle lediglich eine selbstverständliche Pflicht des Klägers und sei ihm daher nicht mildernd anzurechnen.

 

Diese Wertung der Aufsichtsbehörde wurde durch das Verwaltungsgericht und den Verwaltungsgerichtshof bestätigt. Der Kläger biete nicht mehr die Gewähr für eine ordnungsgemäße Ausübung seines Berufs. Von einem Apotheker, der in einem der Kernbereiche des Gesundheitswesens tätig sei, erwarte man wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses, das zwischen ihm und vor allem den Patienten vorhanden sein müsse, nicht nur eine sorgfältige und ordnungsgemäße, sondern eine auch sonst in jeder Hinsicht integre Berufsausübung. Dies beziehe sich auch auf sein Verhalten gegenüber den zahlungspflichtigen gesetzlichen Krankenkassen. Die Begriffe »Unzuverlässigkeit« und »Unwürdigkeit« hätten dabei jeweils eine eigenständige Bedeutung. Der Begriff der Unzuverlässigkeit werde durch die Prognose gekennzeichnet, ob der Betroffene auch in Zukunft seine beruflichen Pflichten nicht zuverlässig erfüllen werde. Demgegenüber entbehre die Unwürdigkeit des prognostischen Elements; sie sei nicht vom künftigen Verhalten des Betroffenen abhängig. Im vorliegenden Fall sei der Kläger aufgrund der festgestellten Verstöße gegen zentrale Berufspflichten sowohl unzuverlässig als auch unwürdig zur Ausübung des Apothekerberufs. Maßgeblich für die Beurteilung dieser Frage sei der Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens, also der letzten behördlichen Entscheidung.

 

Die Aufsichtsbehörde sei demnach zum Widerruf der Approbation verpflichtet gewesen, ein Ermessen habe ihr nicht zugestanden. Insbesondere komme als milderes Mittel der Entzug der Apothekenbetriebserlaubnis nicht infrage. Zwar handle es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der durch die Apothekerapprobation eröffneten Möglichkeit, als selbstständiger Apothekenleiter oder als angestellter Apotheker tätig zu werden, um zwei verschiedene Berufe. Daraus folge aber nicht, dass der Widerruf der Betriebserlaubnis immer und auch hier das mildere Mittel sei, weil es dem Betroffenen dann aufgrund der fortbestehenden Approbation noch möglich sei, als angestellter Apotheker weiterzuarbeiten. Vielmehr nehme allein die BApO direkt auf die Berufswürdigkeit Bezug, während das ApoG diese durch das Erfordernis des Innehabens einer Approbation voraussetze. Deshalb sei bei Wegfall der Berufswürdigkeit immer die Approbation als Apotheker zwingend zu widerrufen. Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bestünden nicht.

 

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Angriffe des Klägers gegen diese Beurteilung zurück. Die grundsätzlichen Rechtsfragen habe es bereits in früheren Entscheidungen geklärt4. Ein Entzug der Betriebserlaubnis komme als milderes Mittel ausschließlich dann in Betracht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für den Approbationswiderruf nicht erfüllt seien, also die Würdigung des Verhaltens (noch) nicht die Annahme der Unzuverlässigkeit oder Unwürdigkeit zur Ausübung des Apothekerberufs rechtfertige; denn zu dieser Ausübung des Apothekerberufs zähle auch die Tätigkeit als angestellter Apotheker. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebiete auch nicht eine Befristung des Widerrufs, da die Möglichkeit einer Wiedererteilung der Approbation bestehe. In diesem neuen Erteilungsverfahren könnten auch mögliche neue Gesichtspunkte aus der Lebensführung und der Persönlichkeitsentwicklung des Klägers berücksichtigt werden.

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BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2007 (3 B 23.07); Vorinstanzen: Bayerischer VGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 (21 BV 05.2036); VG München, Urteil vom 7. Juni 2005 (M 16 K 04.3834)

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26. September 2002 (3 C 37/01); PZ 2003, S. 616 ff.

Berufsgericht für die Heilberufe beim OLG München, Urteil vom 19. Mai 2004 (BG-Ap 2/04)

vgl. das in Fußnote 2 zitierte Urteil

 

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