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Streinz-Gutachten

Auf ziemlich dünnem Eis

14.08.2006
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Streinz-Gutachten

Auf ziemlich dünnem Eis

Von Daniel Rücker

 

Gibt es einen Unterschied zwischen griechischen Optikern und deutschen Apothekern? Die Frage klingt absurd. Doch für die Apotheker könnte viel von ihrer Beantwortung abhängen.

 

Keine Frage, der saarländische Gesundheitsminister Josef Hecken ist nicht in den Fall DocMorris hineingeschliddert. Er hat die Konfrontation mit der Apothekerschaft und dem deutschen Recht offensiv gesucht. Bei einer Pressekonferenz am 9. August in Berlin erklärte er, sein Ministerium suche seit Dezember nach einem Weg, wie man der Saarbrücker Filiale der niederländischen Versandapotheke eine Betriebserlaubnis erteilen könne.

 

Ende 2005 hatte eine Agentur den Kontakt zwischen Ministerium und Versender hergestellt. Eine interne Arbeitsgruppe habe dann eine Strategie entwickelt. Mitte Mai lag das europarechtliche Gutachten von Professor Dr. Rudolf Streinz vor. Zum 1. Juli wurde die Betriebserlaubnis ausgestellt.

 

Hecken gefällt sich in der Rolle des Erneuerers und Apothekerschrecks. Er wisse, dass die Betriebserlaubnis nach deutschem Recht nicht hätte ausgestellt werden dürfen, erklärte er den rund 40 Journalisten in der saarländischen Vertretung in der Hauptstadt. Er habe deutsches Recht bewusst gebrochen.

 

Wortreich erklärte Hecken dann in einem halbstündigen Statement, warum die Niederländer nun trotz Fremdbesitzverbot an der Arzneimittelversorgung teilnehmen dürfen. Dabei konnte er sich nicht entscheiden, ob die Genehmigung eine europarechtliche Notwendigkeit oder seiner persönlichen politischen Ideologie folgend ausgestellt worden war. Auf der einen Seite zitierte er das Streinz-Gutachten, wonach er gegen deutsches Recht verstoßen musste. Auf der anderen Seite sprach er aber auch von der erfolgreichen Lobbyarbeit der Apotheker, die bislang einer effizienteren und kostengünstigeren Arzneimittelversorgung entgegengestanden habe. Die aktuellen Strukturen behinderten den dringend notwendigen Wettbewerb.

 

Deutlich wurde die ideologische Komponente seiner Entscheidung, als er die Frage beantwortete, warum er das Gutachten, das bereits Mitte Mai vorlag, nicht in die Diskussion um die Eckpunkte der Gesundheitsreform eingebracht habe. In der Expertenkommission hätte er keine politische Mehrheit dafür gefunden, so Hecken. Eine juristische Auseinandersetzung habe mehr Chancen auf Erfolg gehabt. Die Argumentation zeugt nicht von allzu großem Vertrauen in das Werk des Münchner Rechtswissenschaftlers Streinz. Wäre dessen Gutachten in seiner Argumentation so zwingend und eindeutig, hätte sich Hecken in der 16er-Runde eigentlich keine Sorgen machen müssen.

 

Dem Gutachten, dessen eigentlicher Urheber sich in Berlin von seinem Co-Autor Dr. Christoph Hermann vertreten ließ, bescheinigen Juristen, es sei »seriös gemacht«. Auf 65 Seiten erläutern Streinz und Hermann, warum das deutsche Apothekengesetz die Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union in ungerechtfertigter Weise einschränkt und deshalb mit europäischem Recht nicht vereinbar sei. Da dieses höherrangig sei, dürften Behörden das Apothekengesetz in diesem Punkt nicht anwenden.

 

Allerdings macht das Gutachten eine These zur Tatsache, die von anderen Juristen heftig bezweifelt wird. Die entscheidende Frage ist, ob sich ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zu griechischen Optikern eins zu eins auf deutsche Apotheken übertragen lässt. Im vergangenen Jahr hatte der EuGH entschieden, das griechische Fremdbesitzverbot für Optikergeschäfte sei eine nicht gerechtfertigte Einschränkung der Niederlassungsfreiheit. Wenn sichergestellt sei, dass grundsätzlich ein qualifizierter Optiker anwesend ist, sei es unerheblich, ob der Besitzer oder Angestellter des Geschäftes sei.

 

Die völlige Analogie von Optikern und Apothekern ist mehr als zweifelhaft. Ohne jede Frage bergen Arzneimittel größere Gesundheitsgefahren als Brillen. Bei seiner Entscheidung zum Versandhandel hat der EuGH sehr deutlich gemacht, dass das hohe Gefährdungspotenzial bestimmter verschreibungspflichtiger Arzneimittel eine Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit durchaus rechtfertige. Die Luxemburger Richter hatten in ihrem Versandhandelsurteil zur Überraschung der meisten Experten fein und säuberlich zwischen OTC-Arzneimitteln und verschreibungspflichtigen Medikamenten entschieden. Auf dieses Urteil hätten zuvor wohl nur die wenigsten Experten getippt. Insofern erscheint die Prognose, wie der EuGH das deutsche Fremdbesitzverbot bewerten würde, doch eher Kaffeesatzleserei. Der Verweis auf die Position der EU-Kommission zu Fremdbesitzverboten hilft da wenig, denn diese hatte auch beim Versandhandel eine andere Position als der EuGH.

 

Für Rechtsbruch nicht ausreichend

 

Bei der Pressekonferenz der ABDA, rund zwei Stunden nach der Veröffentlichung des Gutachtens, äußerte ABDA-Geschäftsführer Lutz Tisch erhebliche Zweifel. »Die Betriebserlaubnis für DocMorris befindet sich auf dünnem Eis.« Tisch hält es für in keiner Weise gerechtfertigt, den Heilberufler Apotheker mit dem Handwerker Optiker gleichzustellen. Das Gutachten reiche keinesfalls aus, um deutsches Recht nach Gutdünken nicht anzuwenden. Die Behörde hätte sich vielmehr verklagen lassen müssen, um den Sachverhalt juristisch klären zu lassen. ABDA-Präsident Heinz-Günter Wolf sieht das genauso. »Das vom saarländischen Gesundheitsminister vorgestellte Gutachten rechtfertigte die Missachtung deutschen Apothekenrechts nicht«, sagte er. Es bestehe weder eine europäische Rechtsvorschrift noch ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs, die Deutschland ausdrücklich zwingen, Kapitalgesellschaften den Betrieb von Apotheken zu erlauben.

 

Der von Minister Hecken vorgegebene Zwang zum Handeln resultiere aus einer fehlerhaften tatsächlichen Wertung des Gutachters und einer bislang so nicht vertretenen Rechtsauffassung. Wenn auf solch dünner rechtlicher Basis in Zukunft deutsche Politik gemacht werde, seien Gesetze das Papier nicht mehr wert, auf dem sie stehen. Der Gutachter selbst räume die auf der Hand liegenden Risiken einer Missachtung deutschen Rechts unter Berufung auf europäisches Recht ein, die den Willen des Parlaments konterkarieren und zum rechtlichen Chaos führen würden. »Staatsräson ist des Ministers Sache offenbar nicht«, so Wolf. Tatsächlich ist Heckens Vorgehen ohne Beispiel in der bundesdeutschen Geschichte. Bislang habe sich eine Behörde noch nie so Verhalten wie das saarländische Justiz- und Gesundheitsministerium, bestätigte Hermann.

 

Befremdlich ist auch Heckens offensichtliche Sympathie für DocMorris. Der Minister bot Firmenchef Ralf Däinghaus bereitwillig ein Podium, um sich vor Journalisten als Mutter Teresa der deutschen Arzneimittelversorgung zu verkaufen. Däinghaus nahm dieses Angebot mit der gewohnten Routine wahr und gefiel sich erneut in der Rolle als Underdog, der die mächtige Apothekerlobby das Fürchten lehrt. Er verwies natürlich auf die günstigen Preise von DocMorris, die vielen Arbeitsplätze, die er schaffen wolle, und tollen Angebote, mit denen er die Krankenkassen glücklich machen will. Außerdem schloss er aus, dass sein Unternehmen eine Apothekenkette anstrebe.

 

Für Verwirrung hatten Däinghaus und Hecken mit ihrer Pressemeldung zum Urteil des Landgerichts Saarbrücken gesorgt, das ebenfalls am 9. August die von einer Saarbrücker Apothekerin beantragte einstweilige Verfügung gegen die DocMorris-Betriebserlaubnis abgelehnt hatte. In einer Pressemeldung, die das Logo des Ministeriums trug, hatte Hecken die Entscheidung als Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Betriebserlaubnis dargestellt. Dies war sachlich eindeutig falsch. Das Gericht hatte lediglich über die Nichtigkeit zu entscheiden und nicht in der Sache. Leider wurde durch diese Fehlinformation auch die Berichterstattung in einigen Medien in Mitleidenschaft gezogen.

 

Neben der Saarbrücker Apothekerin haben mittlerweile weitere Apotheker und Institutionen Klage gegen Hecken eingereicht. Erste juristische Entscheidungen von Tragweite sind frühestens in ein bis zwei Monaten zu erwarten. Dann wird das Gericht über den von der Apothekerkammer des Saarlandes und dem Deutschem Apothekerverband im Zuge ihrer Klage beantragten einstweiligen Rechtsschutz entscheiden. Da davon auszugehen ist, dass beide Parteien die Rechtsmittel ausschöpfen werden, müsste am Ende der EuGH entscheiden. Sollte der Weg durch die Instanzen beschritten werden, dürfte die endgültige Entscheidung wahrscheinlich erst im übernächsten Jahr fallen.

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