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Neue Botendienstvorschriften

Zivilrechtliche Auswirkungen: Kein Versand, aber Fernabsatz?

3. Ist der Botendienst Fernabsatz?

Eine weitere wichtige Frage für den Umfang der einschlägigen Verbraucherrechte ist, ob es sich um einen Fernabsatzvertrag handelt. Das sind Verträge, bei denen für die Vertragsverhandlung und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwendet werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt15.

Auch insoweit war die bisherige Rechtslage klar: Im Versandhandel gilt selbstverständlich Fernabsatzrecht. Verträge in der Apotheke werden bei gleichzeitiger Anwesenheit der Vertragsparteien geschlossen, das Fernabsatzrecht gilt also selbst bei einer nachfolgenden Botenlieferung nicht. Und selbst wenn Patienten im Einzelfall ihre Apotheke nicht aufsuchen können und per Telefon eine Botenzustellung vereinbaren, handelt es sich um einen Ausnahmesachverhalt der Versorgung aus einer Präsenzapotheke und damit nicht um ein organisiertes Fernabsatzsystem.

Mit der Änderung der Apothekenbetriebsordnung eröffnet der Verordnungsgeber künftig allerdings Apotheken die Möglichkeit, den Botendienst auch über den Einzelfall hinaus und damit regelhaft einem breiten Patientenkreis anzubieten. Zusätzlich wird dieses Angebot noch dadurch erleichtert, dass die erforderliche pharmazeutische Beratung auch im Wege der Telekommunikation erfolgen kann.

Wenn Apotheken diese neuen Rahmenbedingungen ausnutzen und Arzneimittelbestellungen von Patienten im Wege der Telekommunikation (egal ob per Telefon, App, E-Mail et cetera) regelmäßig in nennenswertem Umfang entgegennehmen und per Botendienst beliefern, geraten sie in den Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts. Sie halten nämlich die personelle und sachliche Ausstattung vor, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen. Das bedeutet, dass ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem vorliegt, sodass die Ausnahme nicht mehr greift16. Wo konkret die Grenze verläuft, kann wohl nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden. Die Maßstäbe sind allerdings streng, da der Gesetzgeber ausdrücklich betont hat, keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines organisierten Vertriebssystems stellen zu wollen und dass den Unternehmer die Beweislast dafür trifft, kein solches System zu nutzen17. Jedenfalls wenn eine Apotheke täglich Botendienste durchführt, ohne dass die betreffenden Patienten vorher in der Apotheke waren, wird das als organisiertes Vertriebssystem zu werten sein.

In diesen Fällen kommt es also dazu, dass für Apotheken mit ihrem erweiterten Botendienstangebot Fernabsatzrecht anwendbar ist, obwohl es sich nicht um Versandhandel im Sinne des § 11a ApoG handelt. Dieses zuge­gebenermaßen sprachlich verwirrende Ergebnis ist Ausfluss der unterschied­lichen Regelungsbereiche des Apotheken- und des Zivilrechts.

Bei Fernabsatzverträgen steht Pa­tienten grundsätzlich ein Widerrufsrecht zu18, und zwar auch bei Arzneimittelkäufen. Ausnahmen gibt es einerseits für Rezepturarzneimittel, die individuell für den Patienten hergestellt wurden19, andererseits für versiegelte Arzneimittelpackungen, die nach der Lieferung geöffnet wurden20. Letzteres ist aufgrund der arzneimittelrechtlichen Vorgaben21 jedenfalls für verschreibungspflichtige Arzneimittel relevant, da diese mit entsprechenden Sicherheitsmerkmalen ver­sehen sind.

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