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Rabatte, Boni und Werbegeschenke

Zur gesetzgeberischen und gerichtlichen Bewertung von Maßnahmen zur Absatzförderung in Apotheken

08.10.2013
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Von Matti Zahn, Berlin / Neben der überarbeiteten Apothekenbetriebsordnung hat in den letzten beiden Jahren die mit dem Apothekenrecht befassten Juristen kaum ein anderes Thema so beschäftigt wie die Frage nach der Zulässigkeit von Boni und Rabatten bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel.

 

Bereits mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften (2. AMRechtsÄndG) hatte der Gesetzgeber ein deutliches Statement zum einheitlichen Apothekenabgabepreis bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln abgegeben. Er stellte klar, dass die deutschen Preisvorschriften auch beim Versand von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln durch ausländische Anbieter nach Deutschland Anwendung finden.1 Zuvor hatte schon der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes eine entsprechende Geltung nach bisheriger Rechtslage bestätigt.2 Das jüngst in Kraft getretene Dritte Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften soll nun auch die teilweise widersprüchliche Rechtsprechung von Zivil-, Verwaltungs- und Berufsgerichten zur der Frage beenden, ob die Gewährung geringwertiger Boni zu ahnden ist, beziehungsweise diesbezüglich ein behördliches Eingriffsermessen besteht. Die Ergänzung des § 7 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) stellt jetzt klar, dass jedwede Bonusgewährung unzulässig ist. Der Gesetzgeber hat damit eine Forderung des Deutschen Apothekertages 2012 aufgegriffen, die die ABDA im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens vorgetragen hatte.

 

Trotz nunmehr eindeutiger Gesetzeslage beschäftigt das Thema »Rx-Boni« die Gerichte einstweilen fort. Zumindest einige ausländische Arzneimittelversender bieten entweder weiterhin Boni an oder versuchen, mittels konstruierter Sonderleistungen, das Verbot zu umgehen. So werden dem Kunden etwa formalisierte Fragebogen übersandt, deren Ausfüllen dann gesondert vergütet wird. Die bislang mit den Modellen befassten Gerichte haben hierin einen eindeutigen Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften gesehen und die diesbezügliche Werbung untersagt.3 Die Initiative zur Ahndung dieser Gesetzverstöße ging dabei aber allein von Marktbeteiligten aus, weswegen sich der Vollstreckungsprozess naturgemäß schwierig gestaltet. Dies führt dazu, dass sich die Gerichte wohl noch einige Zeit mit dem Thema und der Durchsetzung ihrer Urteile beschäftigen werden.

 

Relevant bleibt die Preiswerbung im Segment der nicht verschreibungspflichten Arzneimittel. Hier stand in letzter Zeit vor allem die Zulässigkeit des Preisvergleichs mit einem genannten »Apothekenverkaufspreis (AVP)« oder der »unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers (UVP)« u.Ä. im Blickpunkt. Das Landgericht Frankfurt a.M. hatte beispielsweise einen Fall zu entscheiden, in dem die beklagte Apotheke unter anderem damit geworben hatte, dass alle Preise weit unter dem unverbindlichen Apothekenverkaufspreis des Herstellers nach Lauer-Taxe lägen.4 Das Gericht hat diese Aussage als irreführend bewertet, da es sich beim Apothekenverkaufspreis nach Lauer-Taxe nicht um eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers (UVP) handele, sondern um einen vom Hersteller gegenüber den Krankenkassen und Apotheken festgesetzten Preis zu Abrechnungszwecken. Für den Endverbraucher sei dieser weitgehend ohne Belang, weil nicht er diesen Abgabepreis zahle, sondern seine Krankenkasse. In ähnlicher Weise hat jüngst auch das Landgericht Berlin geurteilt.5

 

Da die Möglichkeiten für eine Werbung mit (wenn auch nur geringen) Preisvorteilen bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht mehr besteht und im Bereich der nicht verschreibungspflichtigen die Schranken durch die Gerichte weitgehend gezogen sind, werden über kurz oder lang neue kreative oder weniger kreative Absatzförderungsmaßnahmen im Markt auftauchen. Bereits seit einiger Zeit wird zum Beispiel versucht mit Preisausschreiben, Verlosungen und Ähnlichem Kunden zu gewinnen. Bislang war dabei durchaus umstritten, ob der mit der Gewinnchance verbundene Vorteil zumindest bei einem höherwertigen Gewinn als unzulässige Zugabe bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel anzusehen ist.6 Da das HWG jedoch vom Anwendungsbereich her nur Produkt- nicht aber reine Unternehmenswerbung erfasst, fallen Preisausschreiben et cetera, deren Teilnahme nicht mit dem Kauf eines bestimmten oder mehrerer Arzneimittel verbunden war, grundsätzlich nicht in seinen Anwendungsbereich. Anders wurde dies jedoch gesehen, wenn das Preisausschreiben et cetera im unmittelbaren Zusammenhang mit der Absatzwerbung für Heilmittel, etwa in Produktkatalogen von Versandhändlern, vorgestellt wurde.7 Das 2. AMRechtsÄndG hat auch hier zu einer Änderung geführt. Der Gesetzgeber hat in § 11 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 HWG die Worte »sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten,« eingefügt. Diese Änderung war notwendig geworden, weil die bisherige Formulierung des Verbotes nicht mit den Vorgaben der europäischen Richtlinie 2001/83/EG vereinbar war.8 Die Neuformulierung schränkt den Anwendungsbereich der Norm jedoch ein.9 In Fortführung der Gintec-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist zumindest die Verlosung eines Arzneimittels unzulässig, da diese den Verbraucher von einer sachlichen Prüfung der Frage ablenkt, ob die Einnahme des Arzneimittels erforderlich ist und somit einer unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung Vorschub leistet.10 Daneben kann im Einzelfall § 7 HWG relevant werden, wenn dessen Zuwendungsgrenzen überschritten werden sollten.11

 

Die Vorgaben des HWG sind aber nicht nur in der Beziehung des Apothekers zu seinen Kunden sondern auch im Verhältnis zu Arzneimittelherstellern von Bedeutung. So hat sich der Bundesgerichtshofs beispielsweise mit der Frage beschäftigt, ob bei einer aus mehreren Gegenständen bestehenden Zuwendung auf den Einzelwert oder den Gesamtwert aller Gegenstände abzustellen ist.12 In der Sache ging es um eine Rätselzeitschrift, die ein Arzneimittelhersteller kostenlos an Apotheken auslieferte, um für eines seiner Produkte zu werben. Die Zeitschrift war dafür bestimmt, dass die Apotheken diese an ihre Kunden weitergeben konnten, was mit einem Zweitnutzen für diese verbunden war. Der Bundesgerichtshof stellte fest, dass es für die Wertbemessung nach § 7 HWG auf den Verbrauchs- oder Verkehrswert ankomme. Bei der Bündelung von Zuwendungen sei der Summenwert ausschlaggebend, selbst wenn die einzelnen Zuwendungen als geringwertig anzusehen seien. Die Frage, ob die Überlassung einer Vielzahl von Rätselheften geeignet ist, einen Apotheker unsachlich bei der Entscheidung über den Bezug und Absatz bestimmter Arzneimittel zu beeinflussen, hat der Bundesgerichtshof hingegen offengelassen, da insoweit die Aufklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanzen unzureichend war.

 

Auch außerhalb des HWG finden sich Regelungen, die die Werbung von Apotheken begrenzen. So hat sich jüngst das Landgericht Düsseldorf mit einem Sachverhalt befasst, in dem eine Apotheke in ihren Werbeflyern neben Arzneimitteln u.Ä. auch sog. Vorteilsgutscheine für eine Umhängekühltasche, ein Reisenähset und ein Stabfeuerzeug offeriert hatte.13 Unter Verweis auf den nach § 1a Absatz 10 Nummer 2 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) erforderlichen unmittelbaren Gesundheitsbezug von apothekenüblichen Waren hat das Gericht in diesem Angebot einen Wettbewerbsverstoß gesehen. Bezug nehmend auf Ausführungen des Bundesrates zur Neufassung des § 1a ApBetrO wird klargestellt, dass es im Hinblick auf das Bild der Apotheke als Ort der Arzneimittelabgabe, der Krankheitsprävention und Gesundheitsförderung nicht vertretbar sei, für das Nebensortiment in der Apotheke einen nur mittelbaren Gesundheitsbezug ausreichen zu lassen. Diese Rechtsprechung sowie die Klarstellung in § 4 Absatz 2a ApBetrO im Hinblick auf die Gestaltung der Apothekenoffizin machen deutlich, dass für die Apotheke die Erfüllung ihres Versorgungsauftrages im Vordergrund zu stehen hat. Dessen sollte man sich bei der Auswahl des Nebensortiments und dessen Präsentation stets bewusst sei.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Vielzahl von Regelungen existiert, die Apotheken bei ihrer Werbung beachten müssen. Neben den für jeden Gewerbetreibenden geltenden allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen sind durch Apotheker/-innen auch die berufsspezifischen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus der ApBetrO und den Berufsordnungen der Kammern ergeben. Das Nebeneinander heilberuflicher Aufgaben und kaufmännischer Herausforderungen, welches den Apothekerberuf prägt, gilt es gerade auch bei Werbemaßnahmen zu berücksichtigen. Im Zweifelsfall sollte stets den heilberuflichen Belangen der Vorrang einräumt werden.

  1. Siehe zu den mit dem 2. AMRechtsÄndG  verbundenen Neureglungen: Preuschhof,  PZ 2012, S. 4050 ff. 
  2. Vgl. dazu: Zahn, PZ 2013, S. 840 ff. 
  3. Etwa: LG Köln, Urteil vom 14.05.2013,  Az.: 84 O 3/13); oder LG Bielefeld,  Urteil vom 11.01.2013, Az. 15 O 173/12. 
  4. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 05.09.2012,  Az. 3-08 O 28/12. 
  5. LG Berlin, Urteil vom 31.05.2013,  Az. 103 O 155/12. 
  6. So etwa: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG,  § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13, Rn. 15. 
  7. Riegger, Heilmittelwerberecht,  S. 220, Rn. 99. 
  8. Siehe Gesetzesbegründung,  BT-Drucksache91/12, S. 116. 
  9. So auch: Oberlandesgericht Düsseldorf,  Urteil vom 15.01.2013, Az. I-20 U 93/12. 
  10. EuGH, Urteil vom 08.11.2007, Az.: C-374/05. 
  11. Vgl. Schmidt, PharmR 2012, 285 [290]. 
  12. BGH, Urteil vom 25.04.2012, Az. I ZR 105/10. 
  13. LG Düsseldorf, Urteil vom 19.06.2013,  Az. 12 O 227/12.

Dr. jur. Matti Zahn ist im Geschäftsbereich Recht für die ABDA – Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände tätig.

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