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Fremdbesitzverbot

Alles offen in Luxemburg

08.09.2008
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Fremdbesitzverbot

Alles offen in Luxemburg

Von Daniela Biermann und Daniel Rücker, Luxemburg

 

Fremdbesitzverbot ­ pro oder kontra? Am 3. September hat sich der Europäische Gerichtshof die Argumente der Kläger, Beklagten und mehrerer Mitgliedsstaaten zur deutschen und italienischen Regelung angehört. Das Urteil wird erst 2009 fallen, fest steht jedoch: Die deutschen Apothekeninhaber stehen nicht allein da.

 

Es wird still im Gerichtssaal, als sich die Zuhörer zum Einzug der 13 Richter in roten Roben erheben. Zwar geht es nur um eine mündliche Verhandlung ohne Urteilsverkündung, doch alle sind sie da: Hermann S. Keller, Vorsitzender des Deutschen Apothekerverbands, Manfred Saar, Präsident der saarländischen Apothekerkammer, der für das Apothekenrecht zuständige Geschäftsbereich der ABDA, Vertreter der Pharmaverbände und großer deutscher Tageszeitungen, Abgesandte zahlreicher Mitgliedsstaaten. Auch Ralf Däinghaus, Gründer und Vorstandsvorsitzender von DocMorris, sitzt demonstrativ in der Mitte des Plenarsaals. »Seine« Apotheke in Saarbrücken war es, nämlich die erste und einzige von einer Kapitalgesellschaft betriebene Apotheke in Deutschland, die den Stein ins Rollen brachte.

 

Im Sommer 2006 schraubte die vorherige Besitzerin das rote A ab, um es durch ein grünes Kreuz zu ersetzen. Daraufhin klagten zum einen die Apothekerkammer des Saarlandes, drei saarländische Apotheker und der DAV und zum anderen die saarländische Apothekerin Helga Neumann-Seiwert gegen die saarländische Gesundheitsbehörde, das Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales. Dieses hatte DocMorris entgegen deutschen Rechts eine Betriebserlaubnis erteilt, was im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vom saarländischen Oberverwaltungsgericht vorerst geduldet wurde. Das Verwaltungsgericht des Saarlands legte den Rechtsstreit im Hauptsacheverfahren zur Klärung der europarechtlichen Fragen dem Europäischen Gerichtshof vor. Weil das deutsche Vorlageverfahren im Kern der zur Prüfung anstehenden Rechtsfragen bei aller Verschiedenheit der konkreten nationalen Regelungen fast identisch zum Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission gegen Italien ist, wurden am 3. September beide Verfahren in einer Verhandlung abgearbeitet.

 

Zur großen Redeschlacht zwischen den Parteien kam es allerdings nicht. In der Verhandlung erläuterten alle Parteien mit Bezug auf zuvor gestellte Fragen des Gerichtshofs die wesentlichen Inhalte ihrer schriftlichen Stellungnahmen. Diese lagen dem Gericht und den beteiligten Parteien bereits seit einiger Zeit vor. Für die Richter bedeutete die Anhörung rund sieben harte Stunden, an deren Ende der Vorsitzende Richter Vassilios Skouris konstatierte, die ausgetauschten Argumente seien »nicht ganz unbekannt, man könnte sogar sagen, bereits vollständig aus den Schriftsätzen bekannt«.

 

Jeweils rund 15 Minuten erläuterten die Vertreter von EU-Kommission, DocMorris, dem Saarland, der Apothekerin Helga Neumann-Seiwert, der Apothekerkammer des Saarlandes, sowie von elf EU-Mitgliedsstaaten ihre Sicht der Dinge zum Fremdbesitzverbot. Im Kern ging es dabei immer um die Frage, ob die Einschränkung der Niederlassungsfreiheit durch ein Fremdbesitzverbot an Apotheken eine gerechtfertigte Regulierung ist oder dasselbe Schutzniveau in der Arzneimittelversorgung auch mit milderen Einschränkungen zu erreichen sei. Außerdem bezweifelten verschiedene Mitgliedsstaaten, dass der EuGH für diese Frage zuständig ist.

 

Mildere Mittel ausreichend

 

Zunächst hatte die Europäische Kommission als Kläger gegen Italien das Wort. Sie sieht die Niederlassungsfreiheit eingeschränkt. Dagegen sei der Gesundheitsschutz der Bevölkerung durch konzerneigene Apotheken nicht gefährdet. »Die öffentlichen Interessen können auch durch mildere Mittel als das Fremdbesitzverbot erreicht werden«, sagte der deutsche Vertreter der Kommission, Hannes Krämer. Es sei nicht nachgewiesen, dass es Nicht-Pharmazeuten nur um Gewinnmaximierung gehe, argumentierte seine italienische Kollegin Emanuela Boglione. »Auch der eigenverantwortliche Apotheker ist kein Philanthrop, sondern ein Kleinunternehmer.« Dem angestellten Apotheker fehle es nicht an Berufsethos, argumentierten die Kommission und das Saarland, das von Staatssekretär Wolfgang Schild (CDU) vertreten wurde.

 

Diese zwei Prozessbeteiligten plädierten für eine Aufhebung des Fremdbesitzverbotes. Als Argument führten sie an, dass es auch jetzt Ausnahmen vom Fremdbesitzverbot gebe. So dürfen in Italien Beteiligungsgesellschaften kommunale Apotheken mitfinanzieren und in Deutschland dürfen beispielsweise Apothekerwitwen den Betrieb verpachten. Auch in anderen Gesundheitsbereichen wie Kliniken gebe es Ketten und hier sei die Behandlung nicht schlechter. Im Gegenteil: »Die Beeinträchtigung der Beratung des Patienten liegt nicht im Interesse eines Unternehmens«, sagte der Rechtsvertreter des Saarlands. Der Patientenschutz sei bereits in der Apothekenbetriebsordnung detailliert geregelt, die auch für Kapitalgesellschaften gelten würde.

 

Unangemessenes Gewinnstreben

 

Die Befürworter des Fremdbesitzverbotes teilen diese Einschätzung nicht. Sie sehen bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich die Gefahr eines unangemessenes Gewinnstrebens. So führte Dr. Claudius Dechamps, Anwalt der Apothekerkammer des Saarlandes und des Deutschen Apothekerverbands, aus: »Vorrangiges Ziel von Kapitalgesellschaften ist die kurz- bis mittelfristige Steigerung der Gewinne (Stichwort: Shareholder Value). Angesichts gesetzlicher Rabattverbote kann das nur durch mehr verkaufte Arzneimittel oder Einsparungen bei der Betriebs- und Personalausstattung erreicht werden. Es gelten insoweit durchgängig die Grundsätze der Gewinnmaximierung. Das steht aber im Widerspruch beispielsweise zu dem gesundheitspolitischen Ziel, unnötigen Konsum von Arzneimitteln zu vermeiden. Berufsethische Bindungen werden dabei zwangsläufig als hinderlich hintangestellt.« Ein Unternehmen könne zwar genau wie der einzelne Pharmazeut das nötige Wissen haben, um eine Apotheke zu leiten. Jedoch fehle ihm im Gegensatz zum Pharmazeuten das Gewissen, sagte der Vertreter Italiens.

 

Druck auf Angestellte

 

Die Befürworter des Fremdbesitzverbots befürchten deshalb auch eine Einflussnahme der Geschäftsleitung auf angestellte Apotheker. Der Angestellte könne unter Druck gesetzt werden, zum Beispiel durch Belohnung oder Einschüchterung, fürchten unter anderem Österreich, Griechenland, Spanien und die saarländische Apothekerkammer. »Der Apotheker als Inhaber dagegen setzt seine berufliche Laufbahn und sein Vermögen ein«, argumentierte der Vertreter Frankreichs, ihm gehe es nicht um reine Gewinnmaximierung. Die Vertreterin Griechenlands konnte den Optimismus der EU-Kommission und Polens nicht nachvollziehen, dass das Berufsrecht der Apotheker auch einem angestellten Filialleiter ermögliche, sich ohne persönliche Konsequenzen fürchten zu müssen, sich gegen das unangemessene Gewinnstreben seines Arbeitgebers zu stellen. Vielmehr widerspreche es jeder Erfahrung, dass eine Kapitalgesellschaft erst Hunderte Apothekenfilialen kaufe und eröffne, dann aber die Verantwortung für diese Filialen jedem einzelnen Filialleiter übertrage.

 

Spätestens nach den Plädoyers der südeuropäischen Staaten Italien, Frankreich, Spanien und Griechenland musste jedem Anwesenden im Saal klar sein, dass sich dieser Rechtsstreit keinesfalls auf eine Abwehrschlacht der deutschen und italienischen Apotheker gegen die Liberalisierung ihrer Märkte reduzieren lässt. Offenbar wurde vielmehr, dass es in Europa zwei grundsätzlich unterschiedliche Vorstellungen vom Gesundheitswesen gibt. Die angelsächsisch geprägte Position, dass ein möglichst freier Wettbewerb auch im Sinne der Patienten sei, weil er die teilnehmenden Unternehmen zu günstigen Preisen und maximalem Service zwinge. Dem stehen die Süd- und Mitteleuropäer entgegen, die in einem vorsorgenden Gesundheitsschutz mit regulatorischen Markteingriffen die sicherere Variante im Sinne der Verbraucher sehen. Ohnehin ist der Fremdbesitz bei Apotheken in Europa eher die Ausnahme als die Regel. Nur rund 10 Prozent der Apotheken in der EU gehören nicht dem leitenden Apotheker.

 

Lettland gegen Ketten

 

Sogar in manchen Ländern, die den Fremdbesitz erlauben, gibt es Sympathien für die deutsche Regelung. Die lettische Vertreterin warnte, dass Gewinnmaximierung nicht unbedingt niedrigere Preise für den Verbraucher garantiere. In Lettland habe man beobachtet, dass zudem das Dienstleistungsspektrum bei den Kettenapotheken eingeschränkt ist. Rezepturen werden nicht angenommen, manche Arzneimittel werden nicht vorrätig gehalten und bestimmte Hersteller werden bevorzugt, was insgesamt die Versorgung der Bevölkerung einschränkt. Lettland hat deswegen 2001 ein Fremdbesitzverbot eingeführt, das bis 2010 umgesetzt werden soll. Heute sei es in der Praxis für unabhängige Apotheker wegen des starken Konkurrenzdrucks der Ketten fast unmöglich, eine eigene Apotheke zu eröffnen.

 

Ähnliche Missstände werden auch für den Nicht-EU-Staat Norwegen beschrieben, wo die Öffnung des Apothekenmarkts zu einem Quasi-Monopol von drei Ketten geführt hat. Der Anwalt von DocMorris, Professor Dr. Christian König, schob die dort in den letzten Jahren zu beobachtenden Fehlentwicklungen in der Arzneimittelversorgung jedoch auf die Lockerung der Apothekenpflicht. Er zitierte aus einem Gutachten, wonach die Aufhebung des Fremdbesitzes in Norwegen die Arzneimittelversorgung deutlich verbessert habe. Allerdingswurde er vom italienischen Vertreter darauf hingewiesen, er habe verschwiegen, dass dieses Gutachten von DocMorris beauftragt und finanziert wurde.

 

Überraschend setzte sich Irland, wo Fremdbesitz erlaubt ist, für eine nationale Regelung ein. Die nationalen Gerichte würden die Situation des jeweiligen Landes besser kennen. Das sehen auch andere Mitgliedstaaten so: »Nur weil die Niederlande liberalisieren, sollen auch wir liberalisieren?«, fragte der Vertreter Italiens. Über Gesundheitsrecht sollen die einzelnen Länder entscheiden. Dem schlossen sich Finnland, Italien und Spanien an. Die Kommission und der EuGH hätten keine Kompetenz zur Harmonisierung der Gesundheitssysteme, kritisierte der spanische Vertreter. Er warf der Kommission vor, sie wisse dies, wolle nun über ein Vertragsverletzungsverfahren ihre Vorstellungen auf einem indirekten Weg durchsetzen. Die Kommission dagegen hatte das Saarland gelobt, da es sich »gemeinschaftsrechttreu« verhalten habe, indem es sich nationalem Recht widersetzt hat.

 

Das Lob teilt die Bundesregierung nicht. Ihr Vertreter, Moritz Lumma, warf dem saarländischen Gesundheitsministerium vor, in diesem Fall hätte deutsches Recht angewendet werden müssen, da es kein alternatives Zulassungsregime gebe.

 

Kritische Fragen an die Kommission

 

Nach dem Verhandlungsmarathon war das Bedürfnis der EuGH-Richter, den anwesenden Parteien weitere Fragen zu stellen, gering. Einzig der französische Richter Jean-Claude Bonichot stellte kurze, kritische Fragen an die EU-Kommission. So wollte er wissen, wie die Kommission bei einer vertikalen Integration die Gefahr sehe, dass Großhändler und Pharmahersteller, die eigene Apotheken betrieben, dort bevorzugt die eigenen Präparate abgegeben sehen wollen. Die Kommission sah darin erwartungsgemäß kein Problem. Zudem wollte Bonichot wissen, welcher Großhändler sich bei der Kommission für das Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien eingesetzt hatte. Die Kommission sagte, es sei ein Großhändler, der in Italien kommunale Apotheken erworben habe und machte damit deutlich, dass es sich wohl um denselben handelt, der indirekt auch am deutschen Verfahren beteiligt ist.

 

Zu welcher Entscheidung die Richter kommen werden, ist nicht absehbar. »Eine seriöse Prognose zum Ausgang des Verfahrens lässt sich nicht machen«, sagte Dechamps der PZ. »Es hat sich allerdings wieder einmal gezeigt, dass entgegen der vielfach geäußerten Meinung, der EuGH werde das Fremdbesitzverbot sicher kippen, das Verfahren keineswegs entschieden ist.« Hermann S. Keller, Vorsitzender des Deutschen Apothekerverbands (DAV), sieht dem Gerichtsurteil optimistisch entgegen: »Wir sind überzeugt, dass der EuGH die Argumente genau abwägen und zu einer Entscheidung für die nationale Verantwortung bei der Gesundheitsversorgung kommen wird. Die freiberufliche Unabhängigkeit von Apothekerinnen und Apothekern in Deutschland und den meisten anderen europäischen Ländern steht für ein Höchstmaß an persönlicher Verantwortung in der Arzneiversorgung.« Auch der Vorsitzende des Bundesverbands der Arzneimittelhersteller, Hans-Georg Hoffmann, ist nach der Verhandlung positiv gestimmt: »Ich bin nach der Verhandlung zuversichtlicher als vorher.«

 

Der Rechtsanwalt Dr. Burkhard Sträter teilt diese Einschätzung. Er hält es für wenig wahrscheinlich, dass sich der europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung gegen den erklärten Willen einer großen Zahl der Mitgliedsstaaten stellen wird, darunter so einflussreiche Länder wie Frankreich, Spanien, Deutschland oder Italien. Seine Einschätzung: »Die Chancen für den Erhalt des Fremdbesitzverbotes stehen mindestens 50 zu 50.« Außerdem sei es ein falsches Zeichen, wenn das eigenmächtige Handeln des saarländischen Gesundheitsministeriums legitimiert würde.

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