Der Lieferant als Konkurrent?

Der Lieferant als Konkurrent?

Von Johannes Pieck*

Starke Marke? Starkes Stück! Nach der Übernahme von DocMorris NV durch Europas größten Pharmagroßhandel Celesio AG, die mit ihrer Tochter Gehe Pharma Handel GmbH in Deutschland dem Vernehmen nach etwa 17 bis 18 Prozent des Apothekenmarktes abdeckt, ist die Schlachtordnung und sind die Fronten eindeutig.

Europas größte Versandapotheke DocMorris mit Sitz in den Niederlanden gehört nunmehr der Celesio AG und wird mutmaßlich von der Gehe Pharma Handel GmbH betrieben. Mit dieser Versandapotheke einschließlich der DocMorris-Apotheke in Saarbrücken als »Rezeptsammelstelle« ist Celesio/Gehe in den konkreten Wettbewerb mit allen in Deutschland bestehenden Apotheken getreten. Der nunmehr von Celesio/Gehe zu verantwortende Betrieb der DocMorris-Apotheke in Saarbrücken macht den Groß- und Versandhändler außerdem zum unmittelbaren Konkurrenten der Apotheken in Saarbrücken und Umgebung.

Durch die Übernahme dieser Apotheke ist Celesio/Gehe auch das laufende Verfahren vor dem EuGH zuzurechnen. Das Unternehmen wird DocMorris als formalen Verfahrensbeteiligten in der Absicht unterstützen, das deutsche Fremd- und Mehrbesitzverbot zu Fall zu bringen. Durch die Verfahrensbeteiligten, drei Apothekeninhaber, den Deutschen Apothekerverband (DAV) und die Apothekerkammer des Saarlandes, die gegen die Betriebserlaubnis für die DocMorris-Apotheke Klage zum Verwaltungsgericht Saarlouis erhoben hatten, ist auch die ABDA mittelbar »verfahrensbeteiligt«. Es stehen sich jetzt vor dem EuGH Celesio/Gehe und ABDA in einem Rechtsstreit als Gegner ad personam gegenüber, in dem buchstäblich und ohne Ausweg oder Ausrede über die Rechtsgrundlagen des deutschen Apothekenwesens entschieden wird.

Die Apotheken, die DocMorris bisher für sein »Kooperationsmodell«, im folgenden Franchise-System genannt, gewonnen hat, vor allem aber die etwa 500 Apotheken, die Celesio/Gehe laut einem Interview des Celesio-Vorstandes Stefan Meister (Euro am Sonntag vom 6. Mai, Seite 24 f.) alsbald als weitere »Partner« gewinnen will, sind gleichermaßen Celesio/Gehe zuzurechnen.

Darüber hinaus hat Meister in dem Interview klargestellt, dass man »bei geklärter Rechtslage« eine eigene Kette aufbauen wolle, soweit dies wirtschaftlich sinnvoll sei. Celesio/Gehe wird also mehrgleisig vorgehen und fortfahren: Versandapotheke(n) plus Franchise-Apotheken plus »deutsche Apotheken im Celesio-Konzern«. Umfassender und konsequenter kann man den Kampf um und gegen das deutsche Apothekenwesen nicht organisieren.

Die Stichworte in der Standespresse »Dolchstoß«, »Maske fallen gelassen« werden dieser Situation durchaus gerecht. Sie korrespondieren in erstaunlicher Weise mit der zurückhaltenden Reaktion der bekanntlich ordo-liberalen Wirtschaftspresse. Hatte man in den letzten Monaten bereitwillig und nicht ohne Wohlwollen dem Vorstandsvorsitzenden der Celesio AG immer wieder Platz für Interviews gewährt (Rotta in DAZ Nr. 18 vom 3. Mai, Seite 3: »Fritz Oesterle hier, Fritz Oesterle da«), kommentiert man nunmehr durchaus zurückhaltend und spricht vornehm von einem »Seitenwechsel«.

Abgelegt: inhabergeführte Apotheke

Unter der Schlagzeile »Die Schlacht ist geschlagen« hatte auch die Pharmazeutische Zeitung (Nr. 7 vom 15. Februar, Seite 64 ff.) ihre Spalten für ein Interview mit Fritz Oesterle geöffnet, in dem der Vorstandsvorsitzende mit der Klarheit und der Überdeutlichkeit, die man spätestens seit Beginn der Neunziger-Jahre an ihm kennt, erkennbar von der jahrelang vertretenen Position der Celesio/Gehe abrückte, man trete ohne Wenn und Aber für die inhabergeführte Apotheke ein.

Viele Apotheker waren geneigt, in Celesio/Gehe einen wahren Freund der Apotheker zu erblicken, der den Einzelnen und den Berufsstand in seiner Gesamtheit durch Dick und Dünn begleitete und manchmal vermeintlich viel geschickter Apothekerinteressen formulierte, als man dies den eigenen Berufsorganisationen zutraute. Man übersah geflissentlich, dass das Bekenntnis zur »inhabergeführten Apotheke« in erster Linie eine durchaus legitime Marketingmaßnahme im Wettbewerb der Pharmagroßhandlungen untereinander darstellte, die in dem Augenblick ad acta gelegt würde, wenn sich, wie nunmehr, die ordnungspolitische Situation und wettbewerbliche Interessenlage grundlegend verändern.

Aber auch diejenigen unter den Apothekern und ihren Weggenossen, die die Vergänglichkeit solcher Bekenntnisse richtig einschätzten und Celesio/Gehe gewiss nicht übel nehmen konnten, dass man sich nach Maßgabe nationalen Apothekenrechts in mehreren Mitgliedstaaten der EU stattliche Apothekenketten zulegte, sind düpiert. Sie hatten nicht damit gerechnet, dass Celesio/Gehe in einer strategisch hervorragend geplanten Aktion zur Einstimmung und Umstimmung von Öffentlichkeit und Apothekerwelt seine wettbewerblichen Grundpositionen ändert und alles rechtlich und politisch Mögliche in Gang setzt, um den von einem politischen Heckenschützen und DocMorris versuchten Systemwechsel zu perfektionieren.

Nach dem bei der Hauptversammlung der Celesio AG am 26. April in Stuttgart zelebrierten pharmazeutischen Staatsstreich ist die Marketingaktion »inhabergeführte Apotheke« nunmehr abgeschlossen: Die scheinbare Idylle zwischen Celesio/Gehe und einem großen Teil der Apotheker ist zu Ende. Vertrauen und Erwartungen sind zerstört. Der Berufsstand erlebt eine legale, nichtsdestoweniger unerträgliche Variante des Großkapitalismus. Man kann sicher sein, dass der Haniel-Konzern, der über 50 Prozent der Celesio-Aktien hält und dessen Geschäftsführung der Celesio-Vorstandsvorsitzende seit geraumer Zeit angehört, die ganze Aktion nicht nur abgesegnet hat, sondern über den referierten Kaufpreis für DocMorris von 200 Millionen Euro hinaus auch mit weiteren Mitteln zur Verfügung steht, wenn dies im Interesse einer weiteren Expansion des Unternehmens sinnvoll und erforderlich werden sollte.

Die Interessen von Celesio/Gehe als einer der pharmazeutischen Großhandlungen in Deutschland konnten naturgemäß niemals völlig identisch sein mit den Interessen der Apotheker, aber es gab auch bei gegensätzlichen Ambitionen zahlreiche Gemeinsamkeiten und Überschneidungen: Man lebte in der Regel gutnachbarschaftlich in einem System, das beiden Seiten Gelegenheit gab, ihre Aufgaben zu erfüllen und ihre Interessen zu wahren.

Deutsche, esst deutsche Bananen

Die Gehe Pharma Handel GmbH hat mit einem Schreiben vom 26. April, unterzeichnet vom Vorsitzenden der Gehe-Geschäftsführung, auch »geadelt« durch die Unterschrift des Vorstandsvorsitzenden der Celesio AG, versucht, ihren Kunden nahezubringen, dass die Politik mit der Zulassung einer DocMorris-Apotheke in Saarbrücken Fakten geschaffen habe und damit das deutsche Fremd- und Mehrbesitzverbot »praktisch« (?) gefallen sei; der EuGH werde wohl nur noch, und dies schon sehr bald, die »Fakten« (?) bestätigen.

Gehe nimmt in dem Schreiben für sich in Anspruch, »die deutschen Apotheken so wie bisher zu unterstützen«. Aus eben diesem Grund habe man nicht warten können, bis der Markt durch »fremde« Akteure aus dem In- und Ausland umgekrempelt und zerstört werde. Drogeriemärkte und ausländische Investoren stünden in den Startlöchern, wollten in den deutschen Markt eindringen und hätten hierbei auf DocMorris »geschielt«. Das habe Gehe verhindert und »die Marke ... für uns und unsere Kunden gesichert«. Großzügig konzediert Gehe, dass kein Gehe-Kunde dieses auf Franchising gerichtete Konzept nutzen »müsse«. Diese erhielten vielmehr neue Chancen »zur Sicherung ihrer Stellung als selbstständige Apotheker«.

Es darf füglich bezweifelt werden, ob dieses mixtum compositum aus schwäbischer Chuzpe und österreichischem Charme tatsächlich geeignet ist, Gehe-Kunden gegenüber ihrem Lieferanten zu adoranten Dankesbezeugungen zu veranlassen und die geschäftlichen Beziehungen zueinander womöglich noch enger zu gestalten.

Niemand könnte und niemand sollte Celesio/Gehe das Recht abstreiten, sich so am Markt zu engagieren und neu zu formieren, wie soeben geschehen. Niemand muss sich gegenüber seinen Kunden rechtfertigen, wenn er ihnen mit einer holländischen Versandapotheke Konkurrenz macht, zugleich vor dem EuGH das Recht erkämpfen will, in Deutschland eine Apothekenkette aufzuziehen und damit tendenziell so manchem etablierten Betrieb das Lebenslicht auszublasen. Aber man sollte nicht versuchen, sich hierbei auch noch als Stütze der deutschen Apotheken »so wie bisher« anzudienen.

Apropos »fremde Akteure aus dem In- und Ausland«: Wer als Apothekeninhaber allen Anlass hat, über die Konsequenzen eines Systemwechsels für seine Apotheke nachzudenken, dem ist ein »fremder Akteur«, der sich in deutsche Verhältnisse erst mit Schwierigkeiten eingewöhnen muss, womöglich lieber als ein Großkapitalist mit Stammsitz in Deutschland, der neben seinen Kenntnissen des hiesigen Marktes auch im Ausland gewonnene Erfahrungen und Usancen in das deutsche Apothekenwesen einzubringen versuchen wird.

Das Schreiben an die Gehe-Kunden ist ein raffiniertes Machwerk. Es wird sich erweisen, inwieweit dies von Apothekern akzeptiert wird: Dem Deliquenten, dem die Hinrichtung droht, ist es relativ egal, ob der hierbei verwendete Strick deutsche Qualitätsarbeit oder Importware ist.

Hilfreiche politische Lösung?

Der Gehe-Brief an die Kunden hat ausschließlich zum Ziel, diese zu beruhigen und eine positive Grundstimmung, wenn möglich sogar Dankbarkeit gegenüber der Entscheidung von Celesio/Gehe zu erzeugen. Das Schreiben geht erstaunlicherweise mit keinem Wort auf die prima facie eingängige These des Vorstandsvorsitzenden ein, die dieser in den letzten Monaten werbend in zahlreichen Interviews sowie in einem Schreiben an die Abgeordneten des Bundestages vertreten hat: Wenn schon eine Liberalisierung des deutschen Apothekenwesens durch ein Urteil des EuGH nicht zu vermeiden sei und mit der Zulassung einer DocMorris-Apotheke in Saarbrücken ohnehin Fakten geschaffen seien, solle doch der Gesetzgeber die Initiative ergreifen und »in einem kreativen Miteinander von Politik und Wirtschaft, von Parlament und Gesellschaft« diese Herausforderung annehmen und eine eigenständige Lösung anstreben; man dürfe den ordnungspolitischen Rahmen nicht den Gerichten überlassen, sondern die Gestaltungskraft müsse von der Politik wahrgenommen werden.

Dies alles klingt einleuchtend und vernünftig, die Offerte vom »Primat der Politik« schmeichelt den Abgeordneten und könnte auch manchen Apotheker zu der Annahme veranlassen, Oesterle habe doch Recht, wenn er solches vorschlage, und man müsse ihn natürlich erst recht unterstützen, wenn er der angeblich politisch unbeweglichen ABDA vorwirft, nicht in diesem Sinne tätig geworden zu sein.

Die These von einer im Ergebnis bereits feststehenden Entscheidung aus Luxemburg, die notwendigerweise unsensibel sei, auf die Besonderheiten des deutschen Apothekenwesens nicht Rücksicht nehme und nicht die Möglichkeiten ausschöpfe, die angeblich die deutsche Rechtsordnung noch immer biete, um eine akzeptable Lösung des Problems herbeizuführen, hat vereinzelt auch schon Zustimmung gefunden. So erklärte der BVDA (Bundesverband deutscher Apotheker e. V.) eilfertig in einem Werbeschreiben an Apotheken, auch er favorisiere politische Lösungen.

Oesterle als Retter

Diese politische Lösung soll nach Meinung von Oesterle darin bestehen, dass der Gesetzgeber das Fremd- und Mehrbesitzverbot aufhebt und somit jedermann die Möglichkeit eröffnet, in Deutschland Apotheken zu gründen oder zu übernehmen. Die dann zu erwartende Welle von Neugründungen solle aber dadurch gestoppt werden, dass neue Apotheken nur zugelassen werden, wenn, vergleichbar der seit etlichen Jahren bestehenden Zulassungsbeschränkung für Vertragsärzte, hierfür unter Versorgungsgesichtspunkten eine Notwendigkeit bestehe. Hätte Oesterle juristisch gute Karten und politisch eine Chance, könnte er sich als Retter des deutschen Apothekenwesens in einer schwierigen Situation feiern lassen. Dem politischen Drängen der EU-Kommission wäre Rechnung getragen, das fällige Urteil des EuGH durch entschlossenes Handeln der deutschen Politik überholt.

Die Apotheker bräuchten eine erneute Niederlassungswelle nicht zu fürchten. Die bekannten Interessenten an der Gründung von Apotheken könnten die von ihnen vorgehaltenen Räume in 1a- und 1b-Lagen weiterhin für Lebensmittel, Kosmetik oder Drogeriewaren nutzen.

Celesio/Gehe hingegen könnte mit dem Kapital seines Großaktionärs in aller Ruhe den Versandhandel, die Kette mit Franchise-Apotheken und durch Zukäufe eine eigene, weitere Apothekenkette unter der »starken Marke« (Originalton Oesterle) DocMorris unbehelligt ausbauen. Oesterle hätte die nun wahrlich widerstreitenden Interessen von Celesio/Gehe und deutschen Apothekern Abrakadabra unter einen Hut gebracht und die Ernennung zum »Ehrenapotheker« ohne Frage wahrlich verdient.

Die rechtliche und auch die politische Wirklichkeit sieht indessen ganz anders aus. Sie gilt es im Folgenden, mit der gebotenen Deutlichkeit, zu skizzieren. Die These, die Erteilung einer Betriebserlaubnis an eine DocMorris-Apotheke durch den saarländischen Justiz- und Sozialminister Hecken, einen ehemaligen Manager der Haniel-Tochter Metro, habe »in Deutschland« Fakten geschaffen, ist zumindest zu relativieren. Es handelt sich um ein ausschließlich saarländisches Phänomen, dem zu folgen die zuständigen Behörden aller übrigen Bundesländer bisher ausdrücklich abgelehnt haben. Wenn in der Folgezeit die große Koalition im Bundestag einen Antrag der Grünen, das Fremd- und Mehrbesitzverbot aufzuheben, ausdrücklich abgelehnt hat, ist dies gewiss keine Zusicherung, an diesem Konzept unverbrüchlich festzuhalten, immerhin aber ein Indiz, dass zurzeit der saarländische Heckenschütze in Bund und Ländern allein steht.

Oesterle zählt zu der nicht geringen Zahl von Juristen und Nichtjuristen, die vom EuGH eine Entscheidung erwarten, die sich an dem bekannten Optikerurteil dieses Gerichtes orientiert. Es gibt jedoch auch andere Auffassungen, die den prozessbeteiligten Apothekern und der sie unterstützenden ABDA reelle Chancen einräumen, den Prozess zu gewinnen, so aktuell Hilko J. Meyer, DAZ 19 vom 10. Mai, Seite 22 ff. Es gilt somit auch für den EuGH bis zu einem Urteil weiterhin der Erfahrungssatz, dass man vor Gericht und auf hoher See nur in Gottes Hand ist.

Einem Berufsstand, der gewiss nicht einstimmig, aber doch mit übergroßer Mehrheit von seinen Apothekerkammern und Apothekerverbänden einschließlich der ABDA erwartet, dass diese für den Erhalt der freiberuflich geprägten Apotheke bedingungslos eintreten, also bis zu einer endgültigen Niederlage vor Gericht, kann schlechterdings nicht zugemutet werden, dass er die These von dem bereits verlorenen Prozess akzeptiert und gegenüber dem Gesetzgeber ohne Not auf das Fremd- und Mehrbesitzverbot »verzichtet«, gewissermaßen als Tausch gegen die vage Hoffnung, als »Ausgleich« eine Niederlassungsbeschränkung für Apotheker und Nichtapotheker durchsetzen zu können.

Eine Phantomdebatte

Wie verhält es sich nun mit der These, der Gesetzgeber könne die Niederlassung für Apotheker und künftig auch für Nichtapotheker unter dem Gesichtspunkt einer Bedürfnisprüfung oder einer ökonomischen Zumutbarkeit für die gesetzliche Krankenversicherung beschränken? Die Behauptung von Oesterle, dies sei rechtlich möglich, ist nicht nur falsch. Er kann hierfür nicht einmal juristische Originalität oder ein politisches Erstgeburtsrecht beanspruchen.

Als im vergangenen Jahrzehnt der Gesetzgeber die seit 1960 für Kassenärzte beziehungsweise Vertragsärzte geltende unbeschränkte Niederlassungsfreiheit wieder beschränkte, geschah dies unter dem Aspekt, dass die kassenärztliche Versorgung in Deutschland prinzipiell sichergestellt ist, jedoch im Gegensatz zum Apothekenwesen der Überversorgung in Großstädten und attraktiven Gegenden durchaus eine Unterversorgung in einzelnen Bereichen gegenüber steht. Die vom Gesetzgeber erneut eingeführte Steuerung und Beschränkung der Niederlassung für Vertragsärzte war durch die Erfahrung initiiert und verfassungsrechtlich legitimiert, dass jeder zusätzlich niedergelassene Vertragsarzt über das bisherige Volumen von Honorar und veranlassten Leistungen hinaus zusätzliche Kosten für Honorare und veranlasste Leistungen verursacht.

Im Gefüge der ABDA ist damals intensiv diskutiert worden, ob die neuen gesetzlichen Maßstäbe für die Niederlassung von Vertragsärzten auch auf den Apothekenbereich anwendbar wären. Über diese politische Diskussion hinaus ist diese Frage auch eingehend verfassungsrechtlich geprüft worden. Das Ergebnis lässt sich wie folgt zusammenfassen: Wird in einem angenommenen Versorgungsbereich eine weitere Apotheke eröffnet, erhöhen sich unter Umständen die Umsätze dieser Apotheken einschließlich der Neueröffnung im Bereich der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel und des Nebensortiments, nicht aber bei verschreibungspflichtigen und inzwischen allein kassenfähigen Arzneimitteln.

Es gibt keinen Erfahrungssatz und auch keinen vernünftigen Grund für die theoretische Überlegung, dass ein Vertragsarzt oder mehrere Vertragsärzte wegen der Neueröffnung einer weiteren Apotheke in ihrem Einzugsbereich auch nur eine einzige zusätzliche Verordnung ausstellen. Somit wäre der deutsche Gesetzgeber aus Verfassungsgründen gehindert, die Oesterle-Lösung umzusetzen.

Die seinerzeit auch in der ABDA erörterte Überlegung, durch eine Begrenzung der Zahl der Apotheken werde der Kuchen der Gesamteinkünfte der Apotheken nicht mehr weiter in kleinere Stücke geteilt und es entfalle so die Notwendigkeit des Gesetzgebers, im Interesse der Alimentierung der einzelnen Apotheke die Spanne zu erhöhen, ist jedenfalls eine verfassungsrechtlich irrelevante Überlegung, die zudem inzwischen in diametralem Gegensatz zu den Absichten und dem tatsächlichen Verhalten des Gesetzgebers steht. Sie könnte jedenfalls eine Niederlassungsbeschränkung oder einen Niederlassungsstopp nicht rechtfertigen.

Die Befürchtung, bei einer Freigabe des Systems ergebe sich zunächst unkontrolliert und irrational eine Welle von Neugründungen, ist durchaus berechtigt. Ihr kann man jedoch nicht mit OesterlesInstrumentarium begegnen.

Der vordergründig so vernünftigen These, einer EuGH-Entscheidung durch eine Änderung des deutschen Apothekengesetzes zuvorzukommen, in dem differenziert und allseits friedenstiftend sämtliche Probleme der Apotheken und - gewiss nicht zuletzt - die ökonomischen Interessen von Celesio/Gehe gelöst werden könnten, ist auch noch aus folgendem Grunde zu widersprechen:

In der Entscheidung des EuGH wird es ausschließlich darum gehen, ob DocMorris als einer Kapitalgesellschaft niederländischen Rechts in Saarbrücken eine Betriebserlaubnis zu Recht erteilt wurde, weil sich dies aus verbindlichen europäischen Rechtsgrundsätzen zwingend ergibt. Eine weitere Differenzierung, insbesondere eine Lösung all der praktischen Fragen, die mit der Aufhebung des Fremd- und Mehrbesitzverbots für das Apothekenwesen in Deutschland unausweichlich verbunden wären, fällt nicht in die Zuständigkeit des EuGH und wird von diesem auch nicht mit verbindlicher Wirkung für den deutschen Gesetzgeber vorgegeben. Wenn der EuGH, wie dies mit Oesterle nicht wenige erwarten, das Fremd- und Mehrbesitzverbot im Ergebnis aufhebt, ist der deutsche Gesetzgeber ohnehin verpflichtet, buchstäblich von heute auf morgen die Regelungen vorzugeben, die künftig für eine Erteilung von Betriebserlaubnissen an Apotheker oder Nichtapotheker zu beachten sind.

Die Annahme mancher Marktbeteiligter, man könne dann mit der Hecken-Schere à la Saarland bereits aufgrund des geltenden Apothekengesetzes (exklusive des dann unbeachtlichen Fremd- und Mehrbesitzverbots) ohne Weiteres Betriebserlaubnisse beantragen und erhalten, wäre abenteuerlich. Als das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 11. Juni 1958 die Niederlassungsfreiheit für Apotheker dekretierte, haben die Bundesländer keineswegs auf der Grundlage der alten landesrechtlichen Apothekenvorschriften (exklusive der aufgehobenen Bedürfnisprüfung) Konzessionen oder Betriebserlaubnisse erteilt.

Sie haben vielmehr nach dem Urteil unverzüglich vorläufige Apothekengesetze erlassen, um unter Beachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts die Welle von Neugründungen auf der Grundlage vorläufiger, aber rechtlich unverzichtbarer Gesetze zu regeln. Erst zwei Jahre nach Erlass des Apotheken-Urteils trat dann das Bundesapothekengesetz in Kraft und hob diese vorläufigen Landesgesetze wieder auf.

Dem Vernehmen nach ist inzwischen Celesio/Gehe mit ihrem Vorstoß bei den Abgeordneten des Bundestages, im Vorgriff auf ein Luxemburger Urteil so zu verfahren, wie hier erörtert, nicht erfolgreich gewesen. Gleiches gilt wohl auch für ein Gespräch des Celesio-Vorstandsvorsitzenden mit der Bundesgesundheitsministerin.

Die Vorschläge von Oesterle lösen also kein Problem, ihre fatale vordergründige Gefälligkeit und ihre Verbreitung sind womöglich selbst ein emotionales oder atmosphärisches Problem, weil nicht wenige glauben wollen, dass ein Jurist mit der unbestrittenen Kompetenz des langjährigen Rechtsanwalts und nunmehr ubiquitären Vorstandsvorsitzenden doch wohl Recht haben müsse, wenn er solche Auffassung publiziert und, wie es so seine Art ist, nachdrücklich vertritt.

Schließung ist keine Lösung

In der DAZ 18 vom 3. Mai, Seite 3 hat der Herausgeber Dr. Christian Rotta mit dem Köder, Oesterle könne sich durchaus bleibende Verdienste erwerben, diesen aufgefordert, die DocMorris-Apotheke in Saarbrücken doch zu schließen oder in das DocMorris-Franchisesystem überzuführen und damit das EuGH-Verfahren obsolet werden zu lassen. Das ist ein durchaus brillanter Gedanke eines gleichermaßen erfahrenen Juristen, aber auch hier bleibt zu konstatieren: keine Lösung auch nur eines der Probleme.

Würde der Stuttgarter Jurist Oesterle dem kollegialen Vorschlag des Stuttgarter Juristen Rotta folgen, wäre in der Tat das EuGH-Verfahren, in Gang gesetzt durch den Vorlagebeschluss des VG Saarlouis, rechtlich erledigt. Es verblieben jedoch die verschiedenen Vertragsverletzungsverfahren, die zu inhaltlich unterschiedlichen Fremdbesitzverboten an Apotheken gegen Italien, Österreich, Frankreich und Spanien inzwischen durch Klage der EU-Kommission bereits anhängig sind oder angekündigt wurden. Angekündigt hat die Kommission bereits auch, dass sie erforderlichenfalls auch ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland einleiten wird, weil sie das deutsche Fremd- und Mehrbesitzverbot als Verstoß gegen den EU-Vertrag wertet.

Soweit die Verfahren sich gegen andere Mitgliedstaaten richten werden, betreffen sie nicht formal und im Fall einer negativen Entscheidung auch nicht unmittelbar deutsches Apothekenrecht. Sie sind dann aber womöglich rechtspolitisch der Startschuss, entsprechend auch deutsches Apothekenrecht zu ändern beziehungsweise ändern zu müssen. Ein Verfahren gegen Deutschland mit gleichem Ausgang würde formal das deutsche Apothekenrecht unmittelbar betreffen und die gleichen Konsequenzen zwingend auslösen.

Im Gegensatz zum laufenden Verfahren, in dem drei Saarbrücker Apotheker, der DAV und die Apothekerkammer des Saarlandes prozessbeteiligt sind und somit die ABDA Gelegenheit haben wird, durch deren Anwälte dem Gerichtshof ihre Argumente vorzutragen, sind die deutschen Apotheker weder direkt noch indirekt an den bereits laufenden oder angekündigten Vertragsverletzungsverfahren beteiligt. Mündlich und schriftlich argumentieren können in diesen Verfahren nur die Mitgliedstaaten.

In diesem Zusammenhang ist es gewiss kein positives Signal, dass die Bundesregierung es ausdrücklich abgelehnt hat, dem Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien beizutreten und somit einen Beitrag zur Bewahrung des Systems privater, freiberuflich geprägter Apotheken, in diesem Fall in Italien, zu leisten, das praktisch in all den genannten Mitgliedstaaten von der Kommission zur Disposition gestellt worden ist. Die Mitwirkung der ABDA in dem laufenden Verfahren ist unverzichtbar.

So bizarr es auf den ersten Blick erscheinen mag: Die Beendigung des Verfahrens in Luxemburg etwa dadurch, dass die Saarbrücker DocMorris-Apotheke geschlossen oder in ein Franchisesystem überführt wird, löst daher kein Problem, sondern würde die europäische Prozesssituation der deutschen Apotheker markant verschlechtern.

Gravierende Konsequenzen

Dem bereits zitierten Interview des Celesio-Vorstands Stefan Meister kann man im Übrigen entnehmen, dass Celesio/Gehe sich keineswegs auf eine, wie die PZ 19 vom 10. Mai und die Apothekerzeitung 19 vom 7. Mai referieren, durchaus massive bis drastische Akquisition von Franchise-Apotheken beschränkt, sondern zugleich eine eigene Apothekenkette aufziehen wird. Da schließt man keine Apotheke, die es Celesio/Gehe erst ermöglicht, gegen das deutsche Fremd- und Mehrbesitzrecht vor dem EuGH zu streiten.Schließlich mag man sich die Frage stellen, ob es sich angesichts zahlreicher negativer Prognosen überhaupt noch lohnt, für den Erhalt des Fremd- und Mehrbesitzverbots zu kämpfen, oder man sich von Verbands wegen und erst recht als einzelner Apotheker allein darauf konzentrieren sollte, die Zukunft unter neuen Bedingungen zu planen.

Diejenigen, die noch kämpfen, und diejenigen, die den Kampf schon für verloren halten, stimmen wohl in einer Einschätzung überein: Wenn Fremd- und Mehrbesitz kommen, werden seine Auswirkungen nicht gedämpft werden können durch eine Niederlassungsbeschränkung. Explosionsartig werden Apotheken gegründet und womöglich wird auch der Versuch unternommen, die Lästigkeit des Apothekenrechts dadurch zu umgehen, dass man à la dm-Markt Arzneimittelabgabestellen installiert. Nationale und internationale Player werden mit der gleichen Aggressivität um Marktanteile kämpfen. Da gibt es, quod erat demonstrandum, keine Rücksichtnahme.

Es bleibt offen, ob die formale Geltung des Apothekenrechts im Einzelnen dann noch durchgesetzt werden kann und ob der Gesetzgeber nicht allzu eilfertig bereit sein wird, dem Zeitgeist zu huldigen, seinen geschwätzigen Repräsentanten nachzugeben und tragende Regeln wie der Apothekenbetriebsordnung nach der Methode aufzugeben, mit der man vor einigen Jahren anlässlich der Zulassung des Versandhandels unsensibel auf den Grundsatz verzichtet hat, wonach ärztliche Verschreibungen unverzüglich zu beliefern sind. Die behördliche Apothekenaufsicht, verständlicherweise von vielen Apothekeninhabern als überzogen oder überflüssig wahrgenommen, wäre nicht mehr in der Lage und womöglich auch nicht mehr motiviert, die Qualität der Arzneimittelversorgung zu kontrollieren und so zu sichern.

Kenner des Marktes, des Apothekenwesens, der Mentalität und der Stimmung innerhalb der Apothekerschaft formulieren folgende Einschätzung: Die Zahl der privatwirtschaftlichen Apotheken wird durch Übernahmen oder ökonomisch unausweichliche Schließungen, in welchem Zeitraum auch immer, deutlich abnehmen. Betroffen sind jedoch nicht nur kleine Apotheken, die infolge massiver Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen aufgeben müssen, sondern im Einzelfall auch Inhaber in sogenannten 1a-Lagen, weil schon in der Vergangenheit niederlassungswillige Apotheker bevorzugt dort eine Chance suchten, wo bereits eine marktstarke Apotheke etabliert war. Wenn in der Vergangenheit tendenziell das Prinzip des Teilens galt, so wird künftig gerade auch für solche Apotheken das Prinzip des Plattmachens gelten, wenn finanzstarke Interessen auf den Plan treten.

Von daher kann man nachvollziehen, dass die ABDA die Flinte nicht ins Korn wirft, sondern weiter versucht, das System zu stabilisieren.

PS: Der Verfasser, der von 2001 bis 30. Juni 2006, von 2001 bis 2004 zeitgleich mit dem Präsidenten einer Landes-Apothekerkammer, dem Aufsichtsrat der Gehe Pharmahandel GmbH angehört hat, hätte sein Mandat am 26. April 2007 wegen eines offen zutage getretenen Loyalitätskonflikts niedergelegt.

*) Dr. Johannes Pieck war vom 1. Mai 1967 bis 31. Januar 2001 Syndikus der ABDA. Seit 1976 stellvertretender Hauptgeschäftsführer, war er von 1986 bis 2001 Sprecher der Geschäftsführung der ABDA.

Anschrift des Verfassers:

Rechtsanwalt Dr. Johannes Pieck

Schumannstraße 23

60325 Frankfurt am Main

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