Keine europarechtlichen Bedenken

Um die Frage zu klären, ob die Einführung eines Versandverbots für verschreibungspflichtige Medikamente europarechtlich zulässig wäre, hatte die ABDA diverse Rechtsgutachten in Auftrag gegeben. Ein Rx-Versandverbot ist schwer umsetzbar, wie Bundesgesundheitsminister Jens Spahn (CDU) heute auf der ABDA-Mitgliederversammlung in Berlin klarmachte. Die Entscheidung gegen ein solches Verbot wäre aber eindeutig politischer Natur und nicht juristisch begründet. Denn europarechtlich wäre die Lösung einwandfrei zulässig, wie auch das Gutachten von Professor Jürgen Schwarze belegt.

Schwarze sieht ein Rx-Versandverbot als »europarechtlich zulässig«. Bereits in früheren Leitentscheidungen, wie etwa in dem vom 11. Dezember 2003, habe der Europäische Gerichtshof (EuGH) ein Versandverbot für zulässig erklärt. Die EuGH-Entscheidung vom Oktober 2016, mit der die Richter die Rx-Preisbindung für EU-Versender gekippt haben, habe dies nicht ausdrücklich verworfen oder für überholt erklärt, heißt es in der ABDA-internen Zusammenfassung des Schwarze-Gutachtens.

Ein Versandverbot würde nicht gegen den Sinn des EuGH-Urteils zur Preisbindung verstoßen, denn es bezieht sich aus Sicht von Schwarze auf eine andere Fragestellung. Angesichts der primären Verantwortung der Mitgliedsstaaten für die Ausgestaltung ihrer Gesundheitspolitik könne es ihnen nicht verwehrt sein, situationsangemessen auf neue Gefährdungslagen – wie etwa für die flächendeckende Arzneimittelversorgung – zu reagieren. Dieses Ermessen könne durch das Urteil mangels rechtsverbindlicher Bindungswirkung nicht eingeschränkt werden. Schwarze stellt klar: Das EuGH-Urteil von 2016 entfaltet keine rechtliche Sperrwirkung gegenüber einem gesetzlichen Verbot des Rx-Versands.

Auch sieht Schwarze kein Problem darin, ein Versandverbot auch nachträglich anlassbezogen einzuführen. Kritiker hatten moniert, dass der Rx-Versandhandel bislang erlaubt war und es schwierig sei, dies auf einmal zu verbieten. Es liege im Wertungsspielraum Deutschlands, hier zu entscheiden, betont Schwarze. Dies gelte umso mehr, als bislang gerade die vom EuGH bemängelte grenzüberschreitende Preisbildung ein maßgebliches Kernelement des deutschen Regulierungssystems war, auf dessen Grundlage die Wertungen des Gesetzgebers erfolgten.

Aus Sicht des Rechtswissenschaftlers darf der Gesetzgeber innerhalb seines Wertungsspielraums auf ein Bündel legitimer Gründe zurückgreifen, wenn unter dem Oberbegriff Abwehr von Gesundheitsgefahren ein Zusammenhang bestehe und die unmittelbaren abzuwehrenden Gesundheitsrisiken beim Versandhandel nach wie vor bestehen. Aus Sicht von Schwarze ist dies der Fall und hat sich durch das zunehmende Fälschungsrisiko sogar noch verstärkt. Ein Versandverbot hält Schwarze auch nicht für einen rückwärtsgewandten Schritt. Im Europa-Recht gebe es kein »Rückschrittsverbot«. Angesichts der erforderlichen Balance zwischen freiem Warenverkehr und Gesundheitsschutz sei der Gesetzgeber aufgerufen, pragmatische Lösungen zu finden. Für Schwarze ist diese Balance außer durch ein Versandverbot schwerlich herstellbar.