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Erlaubt oder verboten? Gutscheine und Bonuspunkte für Rezepte

17.01.2006  10:53 Uhr

Erlaubt oder verboten?
Gutscheine und Bonuspunkte für Rezepte

von Rainer Auerbach und Michael Jung, Berlin

 

Der Wettbewerb unter den Apotheken wird zunehmend durch Preiswerbung verschärft. Dabei werden bewusst Grenzen ausgetestet und Wettbewerbsprozesse in Kauf genommen. Aktuell im Blickpunkt steht die Werbung mit Gutscheinen und Bonuspunkten für die Einlösung von Rezepten über verschreibungspflichtige Arzneimittel. Der bisherige Konsens im Berufsstand in Bezug auf die ordnungspolitische und wettbewerbsrechtliche Funktion der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) scheint nicht mehr uneingeschränkt zu gelten. Galt die AMPreisV bis zum GKV-Modernisierungsgesetz als unantastbar, ist nach der Freigabe der OTC-Preise nun bei den rezeptpflichtigen Arzneimitteln eine Erosion von innen zu befürchten.

 

In einigen Oberlandesgerichtsbezirken darf man sich bisher mehr trauen als in anderen

 

Im vergangenen Jahr hatten sich vier Oberlandesgerichte in verschiedenen Verfahren mit der Frage auseinanderzusetzen, wie die Gewährung von Gutscheinen oder Bonustalern beim Kauf preisgebundener Arzneimittel rechtlich zu bewerten ist. Leider fanden die Gerichte dabei nicht zu einheitlichen Ergebnissen, was einerseits zu Rechtsunsicherheit bei der Gestaltung von Bonussystemen führt, andererseits aber auch Wettbewerbsverzerrungen hervorrufen kann. Solange es keine höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) gibt, ist die Republik ein wettbewerbsrechtlicher Flickenteppich. Was können Apotheker aus den bisherigen Entscheidungen für ihr Werbeverhalten ableiten?

 

Erlaubt? Die formale Betrachtung der Oberlandesgerichte Naumburg und Rostock

 

Die Oberlandesgerichte Rostock1 und Naumburg2 vertraten die Auffassung, eine Vergabe von Bonuspunkten beziehungsweise Einkaufsgutscheinen bei der Einlösung von Rezepten sei zulässig. Die Vorschriften der AMPreisV würden nicht verletzt, da vom Kunden beim Kauf der volle Apothekenabgabepreis verlangt werde. Erst in einem zweiten, rechtlich getrennt zu betrachtenden Schritt erhalte der Kunde durch die Gewährung eines Gutscheins einen materiellen Vorteil, der aber seinerseits nicht für den Kauf preisgebundener Arzneimittel verwendet werden könne. Dieser Vorteil verwirkliche sich damit noch nicht beim Kauf des preisgebundenen Arzneimittels. Das OLG Rostock vertrat zudem die Ansicht, die AMPreisV besitze überhaupt keine wettbewerbsrechtliche Schutzfunktion, sondern diene allein der öffentlich-rechtlichen Sicherstellung der Arzneimittelversorgung unter Berücksichtigung der betroffenen Interessen aller Marktteilnehmer3. Etwaige Verstöße könnten somit von Wettbewerbern überhaupt nicht direkt vor den Zivilgerichten verfolgt werden.

 

Beide Gerichte verneinten - wohl zutreffend - darüber hinaus auch einen Verstoß gegen § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG), da es sich nicht um eine produkt- oder absatzbezogene Werbung im Sinne von § 1 HWG handle. Denn die Werbung beziehe sich nicht auf ein bestimmtes Arzneimittel, sondern stelle eine Imagewerbung für die Apotheke dar.

 

Verboten! Oberlandesgerichte Köln und Frankfurt: Wirtschaftlich ein einheitlicher Vorgang - Verbraucher erkennt den unmittelbaren Geldvorteil

 

Anders urteilten die Oberlandesgerichte Köln4 und Frankfurt5. Sie sahen die AMPreisV durch die Vergabe von Gutscheinen oder Bonustalern für den Kauf preisgebundener Arzneimittel tangiert. Eine formale Trennung zwischen Kauf und Vorteilsgewährung, wie sie die Gerichte in Rostock und Naumburg vorgenommen hätten, berücksichtige nicht, dass im Bewusstsein des Kunden die wirtschaftliche Bedeutung des Vorteils einer unmittelbaren Ersparnis gleichkomme. Dies habe der Gesetzgeber bereits im früheren Rabattgesetz so gesehen, und auch der BGH teile in seiner aktuellen Rechtsprechung diese Ansicht. Im Ergebnis würden daher die Bestimmungen der AMPreisV auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt werde, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt würden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Ein Apotheker, der seinen Kunden bei der Abgabe preisgebundener Arzneimittel einen derartigen Vorteil einräume, begebe sich auf das ihm in diesem Bereich durch die AMPreisV verschlossene Gebiet des Preiswettbewerbs.

 

Auch andere Gerichte untersagen Preisnachlässe

 

Außer diesen obergerichtlichen Urteilen liegen auch mehrere erstinstanzliche Urteile vor. Neben den Vorläufern zu den Urteilen der Oberlandesgerichte6 gibt es Entscheidungen der Landgerichte Berlin7 und Osnabrück8, welche die Gewährung von Vergünstigungen anlässlich der Einlösung von Rezepten verbieten. Ferner gibt es Entscheidungen aus der Berufsgerichtsbarkeit: Das Heilberufsgericht München9 und der Heilberufsgerichtshof Niedersachsen10 teilen ebenfalls die Auffassung der Kölner und Frankfurter Gerichte, wonach ein Verstoß gegen die AMPreisV vorliege.

 

Welches Gericht hat Recht?

 

Recht gesprochen haben alle Gerichte. Doch welches Gericht hat Recht? Die unterschiedlichen Urteile helfen Apothekern nicht bei der Frage weiter, ob Gutscheine oder Taler für die Einlösung von Rezepten gegeben werden dürfen oder nicht. Auch für die Apotheker in den OLG-Bezirken Naumburg und Rostock ist die Frage nicht endgültig geklärt, bevor nicht der BGH gesprochen hat. Allerdings kann der BGH als Revisionsgericht aus prozessualen Gründen nur im Frankfurter Verfahren angerufen werden, da die anderen drei obergerichtlichen Entscheidungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergingen und als solche nicht revisibel sind. Das OLG Frankfurt hingegen hat die Revision gegen seine Entscheidung angesichts der ihm vorliegenden Urteile aus Rostock und Naumburg zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ausdrücklich zugelassen. Es bleibt abzuwarten, ob diese eingelegt und der BGH sich mit dem Fall befassen wird. Es gilt als sicher, dass ansonsten ein anderer Fall bis zum BGH geführt werden wird.

 

Nach Auffassung der ABDA und der Landesapothekerkammern gehen die Urteile der Oberlandesgerichte Rostock und Naumburg fehl, da sie eine rein formale Betrachtung anstellen und die Sicht des Kunden außer acht lassen. Der Kunde - Maßstab ist nach der Rechtsprechung des BGH das europäische Leitbild des »durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, welcher der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt« - erkennt nämlich in dem Gutschein oder Bonus einen unmittelbaren Geldvorteil: Er bekommt für sein Geld mehr, als er ohne die Zuwendung erhalten würde. Damit erscheint ihm in der Gesamtschau das erworbene preisgebundene Arzneimittel billiger.

 

Auch der Sinn und Zweck der Preisbindung für apothekenpflichtige Arzneimittel verbietet es, es zuzulassen, dass beim Bezug von preisgebundenen Arzneimitteln geldwerte Vorteile erworben werden dürfen. Dies hatte bereits das Landgericht Hanau11 als Vorinstanz des OLG Frankfurt in dem oben genannten Verfahren zutreffend ausgeführt und wie folgt begründet: »Mit der Preisbindung soll die Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten sichergestellt werden. Damit flächendeckend Medikamente zur Verfügung gestellt werden können, soll die Überlebensfähigkeit der Apotheken durch Mindestvergütungen bei bestimmten Arzneimitteln gesichert sein. Im Unterschied zum Heilmittelwerbegesetz, welches Produktwerbung verbietet, nicht aber eine Werbung, die auf Umsatzverlagerung zielt, soll mit der Preisbindung eine Umsatzverlagerung, die über den Preis - über das, was der Kunde als Gegenwert für das hingegebene Geld erhält - herbeigeführt wird, unterbunden werden. Bei preisgebundenen Arzneimitten ist im Ergebnis mithin eine auf Umsatzverlagerung zielende Werbung nicht erlaubt.«

 

Das OLG Frankfurt fügt in seinem Urteil hinzu: »Die auf Grund des § 78 AMG erlassene AMPreisV schreibt in §§ 1, 3 für die Abgabe verschreibungspflichtiger Fertigarzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch Apotheken - vorbehaltlich der in § 1 Abs. 3 geregelten Ausnahmen - ein Preisbildungsverfahren vor, das zu einem bestimmten einheitlichen Preis für das betreffende Arzneimittel führt. Ein wesentlicher Zweck dieser Regelung besteht darin, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auf der letzten Handelsstufe, also im Verhältnis zwischen Apotheker und Verbraucher, einen Preiswettbewerb auszuschließen. [...] Ein Apotheker, der bei der Abgabe preisgebundener Arzneimittel seinen Kunden einen derartigen Vorteil einräumt, begibt sich auf das ihm in diesem Bereich durch die AMPreisV verschlossene Gebiet des Preiswettbewerbs.«

 

Es wäre wünschenswert, wenn die Apothekerinnen und Apotheker auch wieder zu dieser Einsicht gelangen würden. Apothekerkammern und auch Mitbewerber sind fest entschlossen, die notwendigen juristischen Schritte zu gehen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Arzneimittelpreisverordnung sicherzustellen. Das Ausloben von Gutscheinen, Prämien und anderen Boni für das Einlösen von Rezepten über preisgebundene Arzneimittel überschreitet nach ihrer Auffassung die Grenzen des von der AMPreisV gesetzten Wettbewerbs- und Ordnungsrahmens. Der gute Rat für alle, die auf der sicheren Seite bleiben und gleichwohl nicht auf Bonusmodelle verzichten wollen, lautet: Unterlassen Sie Werbung mit Zuwendungen für die Einlösung von Rezepten.

Rechtsanwalt Rainer Auerbach ist Geschäftsführer der Apothekerkammer Berlin. Ass. iur. Michael Jung ist juristischer Referent im Geschäftsbereich Apotheken- und Arzneimittelrecht, Berufsrecht der ABDA.

 

Fußnoten

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OLG Rostock, Urteil vom 04. Mai 2005, Az. 2 U 54/05

OLG Naumburg, Urteil vom 26. August 2005, Az. 10 U 16/05

Diese Auffassung wurde von den übrigen Gerichten ausdrücklich nicht geteilt.

OLG Köln, Urteil vom 20. September 2005, Az. 6 W 112/05

OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 20. Oktober 2005, Az. 6 U 201/04

LG Hanau, Urteil vom 31. August 2004, Az. 6 O 68/04; LG Rostock, Urteil vom 17. November 2004, Az. 5 O 102/04; LG Halle, Urteil vom
31. März 2005, Az. 9 O 33/05; LG Köln, Beschluss vom 7. September 2005, Az. 31 O 616/05

LG Berlin, Beschluss vom 1. Dezember 2005, Az. 96 O 253/05 (nicht rechtskräftig)

LG Osnabrück, Urteil vom 13. Dezember 2005, Az. 18 O 688/05 (nicht rechtskräftig)

Berufsgericht für die Heilberufe beim Landgericht München I, Beschluss vom 29. Juli 2005, Az. BG-Ap 2/05

Gerichtshof für die Heilberufe Niedersachsen, Urteil vom 20. April 2005, Az. 2 S. 3/04

siehe Fußnote 6

 

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