Frontalangriff auf Doc-Morris-Geschäftsmodell

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte am Donnerstag, 6. November, ein Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf aufgehoben und in Teilen zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen (I ZR 182/22). Das OLG-Urteil hatte dem Versender grundsätzlich einen Anspruch auf Schadensersatz zugesprochen. Ausgangspunkt waren mehrere einstweilige Verfügungen, die die Apothekerkammer Nordrhein (AKNR) zwischen 2012 und 2015 gegen den Versandhändler erwirkt hatte. In dem Streit ging es um Rabatte und Gutscheine, die der Versender in verschiedenen Aktionen anbot.

Doc Morris wehrte sich gegen die Klagen und verlangte Schadenersatz, denn die Verfügungen seien mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom Oktober 2016, das die deutsche Rx-Preisbindung für EU-Versender kippte,  »von Anfang an ungerechtfertigt« gewesen.

Die Schadenersatzforderungen beliefen sich zwischenzeitlich auf rund 18 Millionen Euro. Nach und nach waren die meisten Fälle von verschiedenen Gerichten abgeräumt worden. Auch der BGH erklärte drei der ergangenen Verfügungen für rechtmäßig. In den verbleibenden beiden Fällen verwies der BGH vergangene Woche zurück an das Berufungsgericht, das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf.

In den Urteilsgründen, die seit heute vorliegen,  gehen die Karlsruher Richter unter anderem auf die beiden zurückverwiesenen Fälle ein. »Ohne Erfolg« wende sich die Revision der Kammer gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die betreffenden einstweiligen Verfügungen unter dem Gesichtspunkt des § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG) »von Anfang an ungerechtfertigt« gewesen seien. In den Fällen ging es um ein Verbot eines als Fahrtkostenerstattung bezeichneten Rabatts in Höhe von 10 Euro bei Rezepteinsendung (2013) sowie das Verbot einer Werbung mit einem Rabatt in Höhe von 5 Euro bei Rezeptbestellung (2015). Barrabatte sind gemäß älterer Rechtsprechung zumindest nach altem Preisrecht für ausländische Versender möglich.

Allerdings haben die Karlsruher Richter einen anderen Ansatz aufgegriffen, der den Schadenersatz abräumen könnte – weil Doc Morris gegen das in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG geregelte Verbringungsverbot verstoßen habe. Das OLG hatte sich im Berufungsverfahren nur auf die Länderliste des Bundesgesundheitsministeriums (BMG) bezogen, wonach die Standards in den Niederlanden als vergleichbar mit denen in Deutschland angesehen werden.

Doch das reichte dem BGH nicht aus, um den Vorwurf zu entkräften, Doc Morris betreibe nur eine  »Grensapotheke«, die ausschließlich Medikamente an Personen liefere, die in einem anderen EU-Land lebten. In diesem Fall sehe das niederländische Recht aber vor, »dass sich die Zulässigkeit des Betriebs einer solchen Apotheke nach den Vorschriften des Mitgliedstaats richte, in dem der Patient lebe«. Doc Morris hatte sich auf eine Anzeige bei den örtlichen Behörden berufen.

Das OLG hätte sich aber laut BGH hier nicht den Vortrag von Doc Morris zu eigen machen dürfen, sondern selbst die Voraussetzungen prüfen müssen. Das OLG habe damit gegen die Prozessordnung verstoßen, »indem es die Erfordernisse für den Betrieb einer Präsenzapotheke nach niederländischem Recht unzureichend ermittelt« habe. Jetzt müssen die Düsseldorfer Richter nachsitzen und ordentlich ermitteln, ob Doc Morris an deutsche Patienten versenden darf – denn der BGH ist keine Tatsacheninstanz.