Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) legte nun die Begründung für sein Urteil vom 6. November vor. / © Imago/Arnulf Hettrich
Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte am Donnerstag, 6. November, ein Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf aufgehoben und in Teilen zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen (I ZR 182/22). Das OLG-Urteil hatte dem Versender grundsätzlich einen Anspruch auf Schadensersatz zugesprochen. Ausgangspunkt waren mehrere einstweilige Verfügungen, die die Apothekerkammer Nordrhein (AKNR) zwischen 2012 und 2015 gegen den Versandhändler erwirkt hatte. In dem Streit ging es um Rabatte und Gutscheine, die der Versender in verschiedenen Aktionen anbot.
Doc Morris wehrte sich gegen die Klagen und verlangte Schadenersatz, denn die Verfügungen seien mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom Oktober 2016, das die deutsche Rx-Preisbindung für EU-Versender kippte, »von Anfang an ungerechtfertigt« gewesen.
Die Schadenersatzforderungen beliefen sich zwischenzeitlich auf rund 18 Millionen Euro. Nach und nach waren die meisten Fälle von verschiedenen Gerichten abgeräumt worden. Auch der BGH erklärte drei der ergangenen Verfügungen für rechtmäßig. In den verbleibenden beiden Fällen verwies der BGH vergangene Woche zurück an das Berufungsgericht, das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf.
In den Urteilsgründen, die seit heute vorliegen, gehen die Karlsruher Richter unter anderem auf die beiden zurückverwiesenen Fälle ein. »Ohne Erfolg« wende sich die Revision der Kammer gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die betreffenden einstweiligen Verfügungen unter dem Gesichtspunkt des § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG) »von Anfang an ungerechtfertigt« gewesen seien. In den Fällen ging es um ein Verbot eines als Fahrtkostenerstattung bezeichneten Rabatts in Höhe von 10 Euro bei Rezepteinsendung (2013) sowie das Verbot einer Werbung mit einem Rabatt in Höhe von 5 Euro bei Rezeptbestellung (2015). Barrabatte sind gemäß älterer Rechtsprechung zumindest nach altem Preisrecht für ausländische Versender möglich.
Allerdings haben die Karlsruher Richter einen anderen Ansatz aufgegriffen, der den Schadenersatz abräumen könnte – weil Doc Morris gegen das in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG geregelte Verbringungsverbot verstoßen habe. Das OLG hatte sich im Berufungsverfahren nur auf die Länderliste des Bundesgesundheitsministeriums (BMG) bezogen, wonach die Standards in den Niederlanden als vergleichbar mit denen in Deutschland angesehen werden.
Doch das reichte dem BGH nicht aus, um den Vorwurf zu entkräften, Doc Morris betreibe nur eine »Grensapotheke«, die ausschließlich Medikamente an Personen liefere, die in einem anderen EU-Land lebten. In diesem Fall sehe das niederländische Recht aber vor, »dass sich die Zulässigkeit des Betriebs einer solchen Apotheke nach den Vorschriften des Mitgliedstaats richte, in dem der Patient lebe«. Doc Morris hatte sich auf eine Anzeige bei den örtlichen Behörden berufen.
Das OLG hätte sich aber laut BGH hier nicht den Vortrag von Doc Morris zu eigen machen dürfen, sondern selbst die Voraussetzungen prüfen müssen. Das OLG habe damit gegen die Prozessordnung verstoßen, »indem es die Erfordernisse für den Betrieb einer Präsenzapotheke nach niederländischem Recht unzureichend ermittelt« habe. Jetzt müssen die Düsseldorfer Richter nachsitzen und ordentlich ermitteln, ob Doc Morris an deutsche Patienten versenden darf – denn der BGH ist keine Tatsacheninstanz.
Was das Preisrecht betrifft: Der BGH erkennt die Zulässigkeit beider Barrabatt-Aktionen darin, dass sie sich unmittelbar auf den Rechnungsbetrag auswirkten. Insofern verstießen sie nicht gegen § 7 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchstabe a HWG und seien demnach »zulässige Geldrabatte«. Beide Aktionen verstießen laut den Urteilsgründen gleichwohl gegen § 7 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Teilsatz 2 HWG, weil sie die damals im Arzneimittelgesetz festgeschriebene Rx-Preisbindung unterliefen.
Das Berufungsgericht habe aber »zu Recht angenommen, dass dieser Vorbehalt der Einhaltung der Arzneimittelpreisbindung gegenüber der Klägerin nicht angewendet werden darf«. Zugrunde liegt die Einschätzung des OLG, dass EU-Versender wie Doc Morris durch die deutsche Rx-Preisbindung nicht in ihrem Marktzugang behindert werden dürften.
Auch ein weiteres Argument der Kammer ließen die Richter nicht gelten. In der Revision hatte es geheißen, dass ein nach Abzug der Zuzahlung verbleibender Restbetrag oder der gesamte Rabattbetrag häufig mit dem Preis weiterer Produkte aus dem Sortiment verrechnet werde, die innerhalb derselben Bestellung verkauft würden und bei denen es sich auch um nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel handeln könne. Dem Argument stehe ein zuvor gehaltener Sachvortrag entgegen, so die Richter.
Die Richter sehen für eine erneute Vorlage des Sachverhalts an den EuGH »keine Veranlassung«. Hier stelle sich keine Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht zuvor schon hinreichend geklärt worden wäre.
