BGH hat kein Problem mit Apotheken-Plattformen

In dem Streit ging es um den sogenannten Marktplatz des niederländischen Versenders Doc Morris. Nach Abschluss eines »Partnervertrags« konnten teilnehmenden Apotheken hierüber OTC-Arzneimittel sowie Kosmetika und Nahrungsergänzungsmittel verkaufen. Auch das Einlösen von E-Rezepten war möglich. Dafür wurde eine monatliche Grundgebühr von 399 Euro für die Nutzung der Online-Plattform fällig. Auf Bestellungen von OTC-Arzneimitteln sollte Doc Morris zusätzlich eine »Transaktionsgebühr« in Höhe von 10 Prozent des Nettoverkaufspreises erhalten.

Die Apothekerkammer Nordrhein sah darin einen Verstoß gegen das Makelverbot gemäß § 11 Abs. 1aApothekengesetz (ApoG) sowie in der Gebühr eine illegale Beteiligung gemäß § 8 Satz 2 ApoG. Man traf sich vor Gericht. Das Oberlandesgericht Karlsruhe (OLG) hatte in der Vorinstanz kein illegales Rezeptmakeln erkannt und auch die Provision nicht beanstandet. Am 20. Februar hat der Bundesgerichtshof (BGH) in letzter Instanz sein Urteil gesprochen, die Sache aber teilweise an das OLG zurückverwiesen.

Grundsätzlich sieht der BGH im Betrieb des Marktplatzes und der E-Rezept-Funktion keinen Verstoß gegen das Makelverbot, weil die monatliche »Grundgebühr« gerade nicht im Zusammenhang mit dem Einlösen der Rezepte stehe. Im Wortlaut der Vorschrift heiße es explizit »dafür«, sodass der Vorteil auf das Sammeln, Vermitteln oder Weiterleiten der Rezepte bezogen sein müsse. § 11 Abs. 1a ApoG diene dem Schutz der Freiheit der Versicherten bei der Auswahl der Apotheke und zum anderen der Sicherung einer flächendeckenden Versorgung mit Arzneimitteln durch wohnortnahe Apotheken. Dies wurde mit dem Patientendaten-Schutz-Gesetz (PDSG) im Oktober 2020 im Gesetz konkretisiert.

§ 360 Abs. 16 SGB V verbietet grundsätzlich die Übermittlung von E-Rezepten außerhalb der Telematikinfrastruktur, es gibt aber Ausnahmen für neutrale, diskriminierungsfreie Anbieter, bei denen die Versicherten selbst an eine Apotheke auswählen können. Die freie Apothekenwahl sah der BGH hier nicht beeinträchtigt, die Online-Plattform biete Patienten lediglich einen zusätzlichen Weg für die Einlösung ihrer Rezepte. Dass nur Partnerapotheken gelistet sind und nicht alle, ist laut Urteil unkritisch: Der Kunde habe durch den Aufruf der Plattform sein Wahlrecht bereits eigenverantwortlich auf Apotheken konkretisiert, die diesen Kommunikationskanal nutzen.

Eine vom Marktplatzmodell ausgehende Gefährdung der flächendeckenden Arzneimittelversorgung sei ebenfalls nicht ersichtlich. Die monatliche, pauschale Nutzungsgebühr spreche grundsätzlich dagegen, dass das Entgelt gerade für die Vermittlung des E-Rezepts gezahlt werde, zumal es hier keine Anhaltspunkte auf eine verdeckte Provision für die Rezeptvermittlung gebe.

Auch in der Provision von 10 Prozent für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sieht der BGH nicht direkt einen Verstoß gegen § 8 Satz 2 ApoG, also eine illegale Beteiligung, da hier »dienstvertragliche Elemente« überwögen. Doc Morris stelle die Infrastruktur bereit, die Vergütung richte sich aber nicht am Umsatz oder Gewinn der gesamten Apotheke aus. Daher sei eine wirtschaftliche Abhängigkeit der teilnehmenden Apotheken nicht zu besorgen. Da die Vergütung beim Marktplatz nur auf einzelne Geschäfte ausgerichtet sei, greife das Beteiligungsverbot nur, »wenn Umsatz und Gewinn der Apotheke zu einem wesentlichen Teil auf den auf diese Weise getätigten Geschäften beruhen«, heißt es im Urteil.

In dieser Frage hat der BGH den Fall zurück ans OLG Karlsruhe verwiesen. In der wiedereröffneten Berufungsinstanz soll geprüft werden, ob die Vertragsgestaltung die wirtschaftliche Unabhängigkeit der teilnehmenden Apotheken oder ihre Fähigkeit zum selbstbestimmten Handeln bei der Auswahl, Beschaffung und dem Verkauf der Arzneimittel gefährdet.

Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens in diesem Aspekt dürften Plattformangebote künftig nur noch in Extremfällen angreifbar sein, wenn eine offensichtliche Abhängigkeit der Apotheke erkennbar ist. Ansonsten hat der BGH das Modell weitgehend freigezeichnet.