Gesetzgeber soll es richten

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Von Daniela Biermann und Daniel Rücker

Auch knapp zwei Wochen nach dem geplanten Start der AOK-Rabattverträge für 83 Wirkstoffe, ist die Situation für rund drei Viertel der Substanzen ungeklärt. Offen ist sogar, vor welchen Gerichten die juristischen Fragen geklärt werden müssen. Vertreter von AOK und Industrie rufen nun nach dem Gesetzgeber.

Noch vor wenigen Wochen feierten die Krankenkassen und die Bundesregierung die Rabattverträge mit Pharmaherstellern als vollen Erfolg. Vor allem der AOK war es mit ihrer erheblichen Marktmacht gelungen, den Generikamarkt heftig durcheinander zu wirbeln. Neue Player kamen hinzu, die etablierten verloren Marktanteile, die Kosten der Kassen sanken, wenn auch niemand genau weiß um wie viel.

Doch die Partylaune ist Vergangenheit. Die Mehrzahl der für Januar 2008 geplanten Rabattverträge zwischen AOK und Pharmaherstellern hat sich im Dickicht aus Wettbewerbs- und Sozialrecht verfangen. Für lediglich 22 Wirkstoffe hat die AOK rechtssichere Verträge mit Pharmaherstellern ausgehandelt. Die Vereinbarungen zu den anderen 61 Wirkstoffe wurden von bei der Vergabe nicht berücksichtigten Herstellern gestoppt. Die Vergabekammer der Bezirksregierung Düsseldorf und des Bundeskartellamtes erließen wegen wettbewerbs- und vergaberechtlicher Bedenken ein Zuschlagsverbot.

Damit begann das juristische Drama: Sozialgerichte und Landesgerichte erklärten sich wechselseitig für zuständig und fällten diametral widersprüchliche Entscheidungen. In der Woche vor Weihnachten entschied erst das Oberlandesgericht Düsseldorf, für Arzneimittel-Rabattverträge der AOK gelte das Vergaberecht.

Streit um Zuständigkeit

Deshalb seien die Vergabekammern des Oberlandgerichtes und nicht die Sozialgerichte für die Beschwerde der AOK gegen das von zwei Vergabekammern ausgesprochene Zuschlagsverbot gegen die AOK zuständig. In der Woche zuvor hatte das Bundessozialgericht noch die Zuständigkeit bei den Sozialgerichten angesiedelt. Dem widersprach das OLG. Nach § 116 GWB könne gegen die Entscheidungen der Vergabekammern der Bezirksregierung Düsseldorf und des Bundeskartellamtes nur bei der Vergabekammer des Oberlandesgericht Beschwerde eingelegt werden.

Des weiteren war das OLG der Meinung, dass das Vergaberecht auch für Krankenkassen gelte. Diese seien nach vorläufiger Bewertung öffentliche Auftraggeber. Bis zu einer endgültigen Entscheidung in der Sache, hat das OLG das Verfahren ausgesetzt. Es will erst die Entscheidung des Europäischen Gerichtshof (EuGH) zu dieser Frage abwarten. Das gefiel der AOK überhaupt nicht, denn die Mühlen des EuGH mahlen langsam.

Besser gefiel der der AOK da schon die Entscheidung des Sozialgerichts Stuttgart. Ungeachtet des Düsseldorfer Richterspruchs hatte das Sozialgericht sich für zuständig erklärt und gleichzeitig auch noch festgestellt, dass die Rabattverträge rechtens seien und das Vergaberecht nicht angewendet werden müsse. »Damit kommen wir jetzt schneller an unser Ziel, Verträge über alle ausgeschriebenen Wirkstoffe abschließen zu können. Mit dieser Stuttgarter Entscheidung hoffe ich auf eine Rückkehr zur Tagesordnung für alle Beteiligten. Wir wollen Verträge schließen und keinen Gerichts-Marathon laufen«, sagt Dr. Christopher Hermann, stellvertretender Vorstandvorsitzender der AOK Baden-Württemberg und Verhandlungsführer der bundesweiten AOK-Rabattrunde. Die Verträge für die weiteren 61 Wirkstoffe könnten in den nächsten Wochen abgeschlossen werden.

Dies könnte jedoch teuer werden für die AOK. Denn die Vergabekammern der Landgerichte sind weiterhin anderer Ansicht und haben Widerspruch eingelegt, schrieb das »Handelsblatt« am 3. Januar. Die AOK müsse das EuGH-Verfahren über die deutschen Rabattverträge über Hilfsmittel abwarten. Mit einem Urteil sei erst 2009 zu rechnen. Der Krankenkasse würden bis dahin Rabatte in Milliardenhöhe entgehen. Andererseits haben die klagenden Hersteller bereits Strafzahlungen ebenfalls in Milliardenhöhe bei den Vergabekammern beantragt, falls die AOK Rabattverträge über die strittigen Medikamente abschließt.

Nachdem auch noch die Bezirksregierung Düsseldorf vor wenigen Tagen beim Landessozialgericht Stuttgart Beschwerde gegen das Urteil des Sozialgerichtes einlegte, kapitulierten auch die Prozessparteien. In seltener Einigkeit forderten Hermann und der Vorsitzende des Bundesverbandes der Arzneimittelhersteller (BAH), Hans-Georg Hofmann, den Gesetzgeber auf, die Zuständigkeit der Gerichte zu klären. »Es geht nicht, dass unterschiedliche Gerichte das Gesetz unterschiedlich interpretieren«, sagte Hermann, der »Frankfurter Allgemeinen Zeitung«. Auch Hoffmann forderte den Gesetzgeber auf, »diese verfahrene Situation zu klären«. Dass der sich diese Aufgabe zu eigen macht, darf jedoch zumindest bezweifelt werden

Bei der gewünschten Klärung haben AOK und Generikahersteller vollkommen unterschiedliche Ziele, denn die Entscheidung über die Zuständigkeit der Gerichte würde auch das Urteil maßgeblich beeinflussen. Die AOK macht sich wenig Hoffnungen, vor einem Landgericht zu gewinnen.

Dagegen wollen die Hersteller keinesfalls eine finale Entscheidung vor den Sozialgerichten. Denn diese halten alles, was grob mit Arzneimittelpreisen zu tun hat, für eine mit dem SGB V zu beantwortende Frage. Damit bliebe das Wettbewerbsrecht außen vor. Die Flinte ins Korn werfen, will die AOK trotz der verfahrenen Situation keinesfalls. Die Kasse bemüht sich zurzeit bei den Herstellern um Fristverlängerungen. Deren Angebote waren eigentlich nur bis zum 31. Dezember 2007 terminiert.

Nun wünscht die AOK eine Verlängerung bis Ende Februar. Ob diese Frist ausreicht, ist mehr als fraglich. Auf der anderen Seite haben die AOK und ihr Verhandlungsführer Hermann immer wieder gezeigt, dass sie für Überraschungen gut sind.

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