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Kein Bestell- und Abgabeservice für Arzneimittel in dm-Drogerien

29.08.2005  00:00 Uhr

Kein Bestell- und Abgabeservice für Arzneimittel in dm-Drogerien

Das Oberverwaltungsgericht Münster hat entschieden, dass dm-Drogerien vorerst keinen Bestell- und Abholservice für Arzneimittel unterhalten dürfen1.

Aus den Gründen

Die Beschwerde der Antragstellerin2 mit dem Antrag, unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners3 vom 11. August 2004 wiederherzustellen, ist unbegründet. [...]

Allerdings geht der Senat bei der in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung ­ anders als das Verwaltungsgericht ­ davon aus, dass sich die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht hinreichend sicher beurteilen lässt.

Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz

Es spricht zunächst einiges dafür, dass ein Vorgehen des Antragsgegners gegen das von der Antragstellerin mit der Europa-Apotheek Venlo vereinbarte Vertriebskonzept für Arzneimittel auf der Grundlage von § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) rechtlich zulässig ist, weil das Konzept unter anderem gegen die §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 Satz 1 AMG verstoßen dürfte.

Soweit hier von Interesse bestimmt § 43 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz AMG, dass Arzneimittel berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbraucher nur in Apotheken oder im behördlich genehmigten Versandhandel in den Verkehr gebracht werden dürfen.

Unabhängig davon, von wem die von der Europa-Apotheek an die von der Antragstellerin betriebenen Drogeriemärkte übersandten Arzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 17 AMG in den Verkehr gebracht werden, liegt jedenfalls kein zulässiges Inverkehrbringen in einer Apotheke vor, weil es an einer solchen fehlt. Apotheken im Sinne der Vorschrift sind nur die nach dem Apothekengesetz (ApoG) zugelassenen Einrichtungen. Über eine Apothekenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 ApoG verfügen jedoch weder die Antragstellerin noch die Europa-Apotheek. Dass Letztere nach eigenem Bekunden in den Niederlanden eine solche Erlaubnis besitzt, dürfte sie nicht zum Betrieb einer Apotheke im Geltungsbereich des deutschen Apothekengesetzes, namentlich in den Drogeriemärkten der Antragstellerin berechtigen.

Ein zulässiges Inverkehrbringen im Wege des Versandhandels dürfte ebenfalls nicht vorliegen. Dies gilt im Hinblick auf die ­ Arzneimittel ohnehin nicht versendende ­ Antragstellerin schon deshalb, weil sie nicht die nach den §§ 43 Abs. 1 AMG, 11a ApoG erforderliche behördliche Versanderlaubnis besitzt und ihr diese mangels Apothekenerlaubnis auch nicht erteilt werden kann. Zwar dürfte die Europa-Apotheek unabhängig davon, ob die weiteren Anforderungen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG hier erfüllt sind, als in den Niederlanden ansässiges Unternehmen keine deutsche Versandhandelserlaubnis benötigen. Gleichwohl liegt kein zulässiges Inverkehrbringen vor, weil das zwischen der Antragstellerin und der Europa-Apotheek vereinbarte Vertriebskonzept nicht als Versandhandel im Sinne des Arzneimittelgesetzes und des Apothekengesetzes zu qualifizieren sein dürfte.

»Abholservice« ist kein Versandhandel

Was unter Versand beziehungsweise Versandhandel im Sinne der §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, 11a f. ApoG zu verstehen ist, wird in den genannten Gesetzen selbst nicht definiert. In dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz ­ GMG), auf den die jetzige Fassung des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zurückgeht, heißt es in der Begründung zur Einführung dieser Vorschrift zwar, dass der Versandhandel und elektronische Handel mit dem Endverbraucher ermöglicht werden solle; ferner ist von Bestellungen von Arzneimitteln über das Internet (Elektronischer Handel, E-Commerce) aus dem Ausland die Rede4. Nähere Begriffsbestimmungen finden sich jedoch auch dort nicht.

Orientiert man sich am allgemeinen Sprachgebrauch und der allgemeinen Praxis im Versand- und Internethandel, dürfte unter Versand die Übermittlung von Waren auf Veranlassung des Versenders an den Besteller (Empfänger) durch ein vom Versender beauftragtes (Logistik-)Unternehmen mittels dazu geeigneter Transportsysteme zu verstehen sein. Abgeschlossen ist der Versand, wenn das Logistikunternehmen die Ware dem Empfänger übergibt, ihm also den unmittelbaren Besitz verschafft, was regelmäßig unter einer vom Besteller angegebenen Lieferanschrift erfolgt.

Dagegen stellt die Abholung der Ware durch den Empfänger kein herkömmliches oder typisches Element des Versandes dar. Zwar sind in der heutigen Zeit neben das ehemalige Monopolunternehmen Bundespost, das im klassischen Versandhandel jahrzehntelang fast ausschließlich die Waren den Empfängern zustellte5, zahlreiche andere Logistikunternehmen getreten, die die (Aus-)Lieferung der Waren an den Empfänger übernehmen. Auch die Bestellmöglichkeiten sind durch neue Kommunikationstechniken immer zahlreicher geworden. Daran, dass die Waren regelmäßig zu einer von dem Besteller angegebenen Adresse geliefert und dort übergeben werden, hat sich jedoch nichts geändert. Zwar kommt es durchaus vor, dass nach Fehlschlagen der Zustellung wegen Abwesenheit des Empfängers die Ware an einem von dem Logistikunternehmen bezeichneten Ort abgeholt werden kann. Ferner mag es Fälle geben, in denen es für den Besteller praktischer wäre, wenn von vornherein von einer Zustellung abgesehen und stattdessen ein Abholort vereinbart würde. Anhaltspunkte dafür, dass ein solches Abholverfahren im Versand- und/oder Internethandel inzwischen im größeren Umfang praktiziert wird oder gar zum Regelfall geworden ist und die bisher übliche Zustellung abgelöst hat, sind von der Antragstellerin weder hinreichend dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Daran anknüpfend kann erst recht nicht davon ausgegangen werden, dass Abholverfahren zu den die Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Einführung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG bestimmenden Gegebenheiten gehörten.

Angesichts dessen spricht vieles dafür, dass mit dem Begriff des Versandes in den §§ 43 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz, 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG die herkömmliche und nach wie vor übliche Form der Lieferung an eine vom Besteller angegebene Anschrift gemeint ist und der Gesetzgeber auch nur dies zulassen wollte. Bestätigt wird diese Annahme zum einen durch die bereits zuvor zitierte Begründung zu § 43 AMG im Entwurf des GKV-Modernisierungsgesetzes. Soweit in dieser darauf abgestellt wird, dass der Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels bestimmten Personengruppen entgegenkomme, handelt es sich im Wesentlichen um solche, für die aus unterschiedlichen Gründen (Alter, Krankheit, Entfernung) der Weg zu einer Apotheke zwecks Beschaffung von Arzneimitteln mit Umständen verbunden ist und die dementsprechend von einer Lieferung zu sich nach Hause profitieren. Eine Abholung passte überhaupt nicht in dieses Bild, weil die Gründe, die bei diesem Personenkreis gegen das Aufsuchen einer Apotheke sprechen, in gleicher Weise einer Abholung der bestellten Arzneimittel an einem anderen Ort entgegenstehen würden. Diese Erwägungen treffen in ähnlicher Weise auf die in der Gesetzesbegründung ferner genannten Berufstätigen zu, wenn man unterstellt, dass diese aus zeitlichen Gründen keine Apotheke aufsuchen können. Der Versandhandel eröffnet ihnen weitere Möglichkeiten, um in den Besitz benötigter Arzneimittel zu gelangen (Lieferung an den Arbeitsplatz, an eine andere Person oder an die Wohnanschrift außerhalb der Apothekenöffnungszeiten), während einer Abholung in einer geschäftlichen Einrichtung oder Ähnlichem die gleichen zeitlichen Gründe entgegenstehen dürften, die das Aufsuchen einer Apotheke verhindern. Zum anderen bestätigt § 11a Satz 1 Nr. 3 lit. d) ApoG das dargelegte Auslegungsergebnis. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Erfordernis einer Zweitzustellung notwendigerweise eine Erstzustellung voraussetzt. Zustellen im normalen Sprachgebrauch bedeutet jedoch, dass etwas hin zum Empfänger gebracht und diesem übergeben wird6. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang den Begriff der Abholzustellung bemüht, verhilft dies dem Begehren nicht zum Erfolg, weil es sich anscheinend um eine Wortneuschöpfung handelt, die weder in dem zuvor genannten Wörterbuch noch im Duden7 verzeichnet noch im Internet8 zu finden ist. Zudem ist dieser Begriff bereits in sich widersprüchlich, weil im normalen Sprachgebrauch Abholung und Zustellung gerade unterschiedliche Vorgänge bezeichnen.

Ausgehend hiervon stellt das von der Antragstellerin und der Europa-Apotheek entwickelte Vertriebskonzept keinen Versand dar, weil es darauf angelegt ist, dass die Arzneimittel dem Endverbraucher nicht zugestellt, sondern von ihm in den von der Antragstellerin betriebenen Drogeriemärkten abgeholt werden. Die Ausgabe von Waren in besonderen Abholstellen gehört nach den vorstehenden Ausführungen jedoch nicht zu den charakteristischen Merkmalen des Versandhandels. Der Umstand, dass nach dem Vertriebskonzept der Verbraucher selbst mit seinen Erklärungen auf dem Bestellschein die Lieferung der Arzneimittel an einen bestimmten Drogeriemarkt in Auftrag gibt, um sie dort abzuholen, rechtfertigt selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im herkömmlichen Versand- und Internethandel die Möglichkeit besteht, die Waren an eine andere als die eigene Anschrift liefern zu lassen, kein anderes Ergebnis. Die Unterschiede liegen darin, dass der Verbraucher im herkömmlichen Versand- und Internethandel zunächst frei in der Entscheidung ist, welche andere Lieferadresse er angibt. Ferner können mit der Angabe der anderen Lieferadresse unterschiedliche Intentionen verfolgt werden: der Verbraucher kann die Lieferung unter dieser Adresse selbst entgegennehmen wollen, weil er dort arbeitet oder sich aus anderen Gründen dort aufhält; es kann sich aber auch um die Adresse eines Verwandten oder Bekannten handeln, der die Ware entgegennehmen soll. Diese Möglichkeiten bestehen nach dem Vertriebskonzept der Antragstellerin nicht, weil zum einen feststeht, dass die andere Lieferadresse die eines bestimmten Drogeriemarktes ist, und zum anderen nicht der Verbraucher mit dieser anderweitigen Lieferung eine Intention verfolgt, sondern die Antragstellerin, die über die Abholung der Ware eine Präsenz des Bestellers in ihren Märkten erreichen will.

Zwar sieht der Bestellschein auch die Möglichkeit vor, sich die Arzneimittel wie im herkömmlichen Versandhandel an die eigene Anschrift liefern zu lassen. Zum einen macht allein diese Möglichkeit aus dem auf die Abholung der Arzneimittel in den Drogeriemärkten ausgerichteten Vertriebskonzept noch keinen Versandhandel. Denn die Kooperation zwischen der Antragstellerin und der Europa-Apotheek macht nur bei einer Abholung der Arzneimittel in den Drogeriemärkten Sinn, weil nur in diesem Fall die Europa-Apotheek Transportkosten zu den einzelnen Endverbrauchern einspart, während die Antragstellerin zumindest zum Zwecke der Steigerung der Kundenfrequenz daran interessiert ist, dass ihre Märkte bei der Abholung der Arzneimittel ein weiteres Mal aufgesucht werden. Zum anderen dürfte die Möglichkeit der Lieferung an die eigene Anschrift vom Verbraucher kaum in Anspruch genommen werden, weil bei den Bestellscheinen zunächst der farblich abgesetzte Abholschein ins Auge fällt, während sich das Kästchen, durch dessen Ankreuzen eine Lieferung an die eigene Anschrift veranlasst werden kann, sich in der Mitte des Bestellscheins zwischen anderen Angaben befindet und dort nur schwer wahrgenommen werden kann. Durch den Zusatz in derselben Zeile »Bei fehlendem Kreuz Lieferung an Filiale« wird im übrigen sichergestellt, dass ein Übersehen dieser Zeile zum gewünschten Ergebnis ­ Lieferung an die Filiale und Abholung dort ­ führt. Auch auf der Bestelltasche sowie in der bisher ausgelegten Informationsbroschüre wird die Versandmöglichkeit mit keinem Wort erwähnt, sondern nur die Abholung herausgestellt.

Verstoß gegen das Verbringungsverbot

Das Vertriebskonzept dürfte zugleich gegen das Verbringungsverbot in § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG verstoßen, weil weder die Antragstellerin noch der Endverbraucher nach Nr. 1 der Vorschrift zugelassene Empfänger sind und auch kein Versand an den Endverbraucher nach Nr. 1a vorliegt. Da die zuletzt genannte Nummer durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 eingefügt wurde und es sich nach der Begründung des Gesetzesentwurfes um eine Folgeänderung zu der Änderung des

§ 43 Abs. 1 AMG handelt9, kann hinsichtlich der Auslegung des Ausdrucks des »Versandes an den Endverbraucher« auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Danach liegt ein solcher Versand, der mit der Zustellung der Arzneimittel an den Endverbraucher abschließt, nicht vor, weil eine Zustellung (Lieferung) durch das von der Europa-Apotheek beauftragte Logistikunternehmen nur an den jeweiligen Drogeriemarkt beziehungsweise an einen dort als Beauftragten fungierenden Mitarbeiter der Antragstellerin erfolgt, der jedoch nicht Endverbraucher ist. Eine weitere Zustellung an den Endverbraucher findet regelmäßig nicht statt, weil dieser die Arzneimittel in dem jeweiligen Markt abholt.

Verbotene Rezeptsammlung

Was die Untersagung des Sammelns von Verschreibungen unter Nr. 3 der Verfügung anbelangt, werden die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts durch das Beschwerdevorbringen ebenfalls nicht entscheidend infrage gestellt. Dass der gesetzgeberische Wille, den Versandhandel im Arzneimittelbereich zuzulassen, durch die Vorschriften über Rezeptannahmestellen (§ 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG in Verbindung mit § 24 der Apothekenbetriebsordnung) verfälscht oder konterkariert würde, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Der herkömmliche Versandhandel ebenso wie der Internet-Handel kommen ohne besondere Einrichtungen zum Sammeln von Bestellungen aus. Daraus, dass es hier um den Versandhandel mit Arzneimitteln geht, ergeben sich für den Bestellvorgang keine Besonderheiten, welche die Notwendigkeit von Sammelstellen für Bestellungen (Rezepte) begründen würden. Allein der Umstand, dass das von der Antragstellerin und der Europa-Apotheek entwickelte Vertriebskonzept unter anderem darauf beruht, dass Arzneimittelbestellungen in den Drogeriemärkten entgegengenommen und gesammelt werden, vermag dementsprechend eine Notwendigkeit für eine teleologische Reduktion der Vorschriften über Rezeptannahmestellen nicht zu begründen.

Gesetzgeberische Wertung

Zusammengefasst lässt sich den Begründungen zur Änderung der §§ 43, 73 AMG im Entwurf des GKV-Modernisierungsgesetzes sowie den in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG und § 11a ApoG normierten Anforderungen für den Versandhandel entnehmen, dass der Gesetzgeber mit dessen Zulassung keinesfalls den Verkehr mit Arzneimitteln insgesamt liberalisieren oder aber neue Vertriebskonzepte außerhalb der Apotheken zulassen wollte. Vielmehr dürfte er in dem Bewusstsein, dass die in der Begründung des Gesetzesentwurfs ausdrücklich erwähnten Bestellungen von Arzneimitteln aus dem Ausland über das Internet ohnehin nicht verhindert werden können, den Versuch unternommen haben, selbst den grenzüberschreitenden Versandhandel weitgehenden und strengen Regelungen zu unterwerfen. Folgte man der Argumentation der Antragstellerin, dass das hier streitige Vertriebskonzept als Versandhandel im Sinne der §§ 43, 73 AMG zu qualifizieren ist, könnten die Europa-Apotheek und andere europäische Versandapotheken vom Grundsatz her mit jedem beliebigen Gewerbebetrieb kooperieren und dort Abholstellen für Arzneimittel einrichten. Dass dies dem Willen des Gesetzgebers bei der Zulassung des Versandhandels entspricht, kann ausgeschlossen werden.

Mögliche verfassungs- und europarechtliche Fragen

Die Beantwortung der Frage, ob unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Prämissen möglicherweise eine andere weitergehende Auslegung der Begriffe Versand und Versandhandel geboten ist, die das hier streitige Vertriebskonzept mit umfasste, muss dagegen dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. In verfassungsrechtlicher Hinsicht könnte insbesondere mit Blick auf Art. 12 des Grundgesetzes (GG) die Frage zu stellen sein, ob angesichts des inzwischen zugelassen Versandhandels sich für andere Vertriebssysteme ein hinreichendes Gefährdungspotenzial aufzeigen lässt, das die zur Begründung der sehr weitgehenden und restriktiven Reglementierungen im Arzneimittelhandel (Apothekenmonopol) ins Feld geführten Gemeinwohlbelange des Gesundheitsschutzes und ­ dem eher untergeordnet ­ der Arzneimittelsicherheit und der Versorgungssicherheit als tragfähig und gerechtfertigt erscheinen lässt10.

In europarechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Untersagungsverfügung trotz ihrer ausschließlichen Adressierung an die Antragstellerin wegen ihrer Auswirkungen auf die Europa-Apotheek möglicherweise auch im Hinblick auf die Art. 28, 30 des EG-Vertrages zu überprüfen ist, zumal unabhängig von den Motiven des Gesetzgebers bei der Zulassung des Versandhandels durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 das zuvor bestehende Verbot jedenfalls im Hinblick auf nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel ohnehin auf Grund entgegenstehender europarechtlicher Vorschriften nicht hätte aufrecht erhalten werden können11.

Formale Aspekte des Eilverfahrens

Ausgehend von einem zulässigen Vorgehen auf der Grundlage von § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG erscheint die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung unter eher formaljuristischen Aspekten nicht völlig frei von Bedenken, ohne dass dies bei der in der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte jedoch abschließend beantwortet werden könnte und müsste. Hinzuweisen ist zum einen darauf, dass die jeweils zwangsgeldbewehrten Tenorregelungen der Verfügung eher Gesetzverstöße beschreiben als konkret von der Antragstellerin vorzunehmende oder zu unterlassende Handlungen zu bezeichnen und sich die zur Konkretisierung heranzuziehende Begründung der Verfügung jedenfalls im Hinblick auf die Regelung unter Nr. 2 ebenfalls eher auf abstrakter Ebene bewegt. Zum anderen sind mit Blick auf die ebenfalls gegebene Verantwortlichkeit der Europa-Apotheek anzustellende Störerauswahlerwägungen allenfalls marginal in die Begründung der Verfügung eingeflossen, auch wenn die Inanspruchnahme der Antragstellerin vor dem Hintergrund einer zu fordernden effektiven Gefahrenabwehr im Ergebnis sicher nicht zu beanstanden ist.

Interessenabwägung spricht für Verbot

Eine von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache losgelöste Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragsgegners aus.

Allerdings vermag sich der Senat im Rahmen der von ihm eigenständig vorzunehmenden Abwägung den vom Antragsgegner für die Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführten Gründen kaum anzuschließen. Mit den betonten eklatanten Verstößen gegen deutsches Ordnungs- und Sicherheitsrecht und den empfindlichen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung können mangels anderweitiger Konkretisierungen nur die bereits unter den Nr. 1 bis 4 der Verfügung angesprochenen Verstöße gegen Vorschriften unter anderem des Arzneimittelgesetzes gemeint sein, die bereits die Grundlage für die Untersagungsverfügung selbst bilden. Da jeder Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften zugleich einen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit darstellt, da zu deren Schutzgütern das gesamte geschriebene Recht gehört, führt dies im Hinblick auf die Begründung eines überwiegenden öffentlichen Vollzugsinteresses nicht wirklich weiter. Entsprechendes gilt für den Hinweis auf Ordnungswidrigkeiten oder sogar Straftaten, auch wenn allgemein ein starkes öffentliches Interesse an deren Unterbindung besteht und nicht auszuschließen ist, dass der Erlass einer der Gefahrenabwehr dienenden, sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung mittelbar auch die Begehung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten verhindern kann.

Die von dem Antragsgegner ferner angeführten Grundsätze der Arzneimittelsicherheit und der Versorgungssicherheit mit Arzneimitteln stellen zwar wichtige Gemeinwohlbelange dar, die letztlich den Gesundheitsschutz der Bevölkerung sicherstellen sollen. Diese Belange bilden jedoch bereits die Grundlage für die weitgehenden gesetzlichen Reglementierungen im Arzneimittelbereich. Dementsprechend tangiert jeder Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Vorschriften zumindest abstrakt zugleich die dahinter stehenden Gemeinwohlbelange. Wenn dies zugleich ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse begründen würde, hätte es nahe gelegen, im Zusammenhang mit den arzneimittelrechtlichen Eingriffsermächtigungen von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 1. Fall VwGO Gebrauch zu machen. Da dies nicht geschehen ist, dürfte auch im Arzneimittelrecht nicht darauf verzichtet werden können, das überwiegende öffentliche Vollzugsinteresse im Einzelfall herauszuarbeiten. Zwar erscheint es gerechtfertigt, insoweit angesichts des hohen Stellenwerts der geschützten Gemeinwohlbelange nur geringe Anforderungen zu stellen. Ob insoweit allein das Verlassen des vom Gesetzgeber für den Arzneimittelbereich vorgesehenen Ordnungsrahmens ­ Abgabe von Arzneimitteln nur in Apotheken oder von Apotheken im Wege des Versandhandels ­ ausreicht, erscheint nicht eindeutig. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem beschriebenen Ordnungsrahmen durch die Einstufung der Abgabe von Arzneimitteln außerhalb dieses Rahmens als Straftat ein besonderes Gewicht verliehen hat. Andererseits darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Ordnungsrahmen nicht um seiner selbst willen geschützt ist und Anhaltspunkte dafür, dass das von der Antragstellerin entwickelte Vertriebskonzept geeignet ist, die zuvor benannten Gemeinwohlbelange konkret zu beeinträchtigen, zumindest nicht offensichtlich vorliegen. Nach den bisher von dem Antragsgegner nicht in Zweifel gezogenen Angaben der Antragstellerin entspricht das Vertriebskonzept weitgehend den in § 11a ApoG normierten Anforderungen für den Versandhandel. Vom Grundsatz her findet in den Drogeriemärkten nicht mehr statt als die Ausgabe von Sendungen (Paketen) mit Arzneimitteln und die Entgegennahme entsprechender Bestellungen zum Zweck der Weiterleitung an die Europa-Apotheek. Diese Elemente sind dem vom Gesetzgeber zugelassenen Versandhandel jedenfalls nicht wesensfremd. Auch dort kommt es ­ wenn auch nur in Ausnahmefällen ­ zu Abholungen. Dass die Abholung von Arzneimitteln in den Drogeriemärkten beispielsweise im Vergleich zur Abholung in einer Postfiliale im Hinblick auf die geschützten Gemeinwohlbelange größere Gefahren birgt, ist zumindest nicht offensichtlich. Entsprechendes gilt für die Sammlung und Weiterleitung der Arzneimittelbestellungen in den Drogeriemärkten im Verhältnis zu schriftlichen Bestellungen, die auf dem normalen Postwege befördert werden.

Mögliche negative Vorbildwirkung

Ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse ergibt sich nach Auffassung des Senats aber jedenfalls daraus, dass von dem Vertriebskonzept, könnte es bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache weiter umgesetzt werden, eine (negative) Vorbildwirkung ausginge12, und im breiteren Umfang zur Entstehung unzulässigen Arzneimittelhandels führte. Würde die Untersagungsverfügung nicht vollzogen, entstände nach außen der Eindruck, dass das Konzept der Antragstellerin entweder zulässig ist oder aber nicht konsequent dagegen eingeschritten wird. Dabei kann nach der bisherigen Presseberichterstattung über das Konzept (Schlagzeile vom 10. Juni 2004: »dm-Drogerien machen Apotheken Konkurrenz«) und entsprechenden Präsentationen im Internet, in denen im Wesentlichen der neue »Service« herausgestellt wurde, ausgeschlossen werden, dass auch Hintergründe des Konzepts, insbesondere die von der Europa-Apotheek und der Antragstellerin zur Erfüllung der Anforderungen des § 11a ApoG unternommenen Anstrengungen, publik geworden sind. Vielmehr dürfte das Konzept in seinen Außenwirkungen beschränkt darauf wahrgenommen werden, dass die Abgabe von Arzneimitteln und die Annahme entsprechender Bestellungen in Drogeriemärkten möglich ist, was ­ wie die oben zitierte Schlagzeile zeigt ­ die Schlussfolgerung herausfordert, dass der Handel mit Arzneimitteln nunmehr auch außerhalb von Apotheken zulässig ist beziehungsweise zumindest nicht unterbunden wird. Dies könnte Nachahmer dazu veranlassen, ebenfalls eigene neue Vertriebskonzepte im Arzneimittelbereich in die Tat umzusetzen, ohne sich an den Anforderungen des § 11a ApoG zu orientieren, was mit einiger Sicherheit konkrete Gefahren für den Gesundheitsschutz und die Arzneimittelsicherheit zur Folge hätte.

Keine gewichtigen wirtschaftlichen Interessen

Demgegenüber haben die in die Abwägung einzustellenden wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin aus den vom Antragsgegner in der Verfügung dargelegten Gründen kein überwiegendes Gewicht. Die durch die Vollziehung der Untersagungsverfügung eintretende Zeitverzögerung bei der Umsetzung des Konzepts erscheint auch deshalb zumutbar, weil angesichts der in lediglich acht Märkten durchgeführten Testphase nicht davon ausgegangen werden kann, dass dadurch in Bezug auf das Gesamtunternehmen der Antragstellerin mit etwa 650 Filialen bereits eine relevante Umsatzsteigerung eingetreten ist, deren Wegfall nicht verkraftet werden könnte. Im Übrigen kann auch der Antragstellerin angesichts der damit verbundenen Investitionskosten nicht daran gelegen sein, das Konzept nach der inzwischen beendeten Testphase in allen Drogeriemärkten umzusetzen, solange die möglicherweise entgegenstehenden Gründe rechtlich noch nicht abschließend geklärt sind. Dass sich Mitbewerber der Antragstellerin in der Zwischenzeit zu ihren Lasten mit ähnlichen Konzepten am Markt etablieren, erscheint fernliegend. Schließlich rechtfertigt auch ein Blick auf die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit kein anderes Ergebnis. Zwar ist anerkannt, dass bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung von Maßnahmen, die einen besonders intensiven Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung und -wahl darstellen, besonders zu prüfen ist, ob die Gründe für den Sofortvollzug ausreichend sind in dem Sinne, dass sie in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen und ein Zuwarten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens ausschließen, was regelmäßig die Feststellung voraussetzt, dass eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter befürchten lässt13.

Hier fehlt es jedoch bereits an einem ins Gewicht fallenden Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 des Grundgesetzes. Die wohl im Wesentlichen untersagten Tätigkeiten ­ Ausgabe von Arzneimittellieferungen, Annahme entsprechender Bestellungen ­ haben mit der bisherigen beruflichen Tätigkeit der Antragstellerin in Gestalt des Betriebs von Drogeriemärkten kaum etwas zu tun und zählen auch nicht zu den im Rahmen dieses Betriebs anfallenden Geschäften. Im Wesentlichen werden lediglich die räumlichen Gegebenheiten zu einem anderen weiteren Zweck genutzt. Auch wenn der Antragstellerin grundsätzlich nicht untersagt werden kann, sich in anderen Bereichen zusätzlich zu betätigen, liegt allenfalls eine den Randbereich betreffende Berufsausübungsregelung vor, an deren Rechtfertigung weniger strenge Anforderungen zu stellen sind. Entsprechendes gilt für den Vollzug dieser Regelung vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Den Vollzug rechtfertigen hier die zuvor genannten, aus der Vorbildwirkung der Tätigkeit der Antragstellerin resultierenden Gefahren für den Gesundheitsschutz und die Arzneimittelsicherheit, zumal die vor allem wirtschaftlichen Auswirkungen der Berufsausübungsregelung nach den vorstehenden Ausführungen ebenfalls kein bedeutendes Gewicht haben. [...]

 

Fußnoten:

  1. OVG Münster, Beschluss vom 19. 8. 2005, Az. 13 B 426/05 (Vorinstanz: VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. 2. 2005, Az. 16 L 3117/04). Dieser, das Eilverfahren abschließende Beschluss des OVG ist unanfechtbar. Das Hauptsacheverfahren ist noch beim Verwaltungsgericht Düsseldorf anhängig (Az. 16 K 5720/04).
  2. Antragstellerin im Verfahren ist die dm-drogerie markt GmbH & Co. KG.
  3. Antragsgegner ist als zuständige Aufsichtsbehörde der Oberbürgermeister der Stadt Düsseldorf.
  4. vgl. Bundestags-Drucksache 15/1525, S. 165
  5. vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 1971, unter »Versandgeschäft«: Waren werden auf Bestellung mit der Post dem Kunden zugesandt
  6. vgl. Knaurs Rechtschreibung, 1980: jemandem etwas zustellen = ins Haus bringen
  7. Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 22. Auflage 2000
  8. beispielsweise über die Suchmaschine Google unter www.google.de
  9. vgl. Bundestags-Drucksache 15/1525, S. 166
  10. vgl. hierzu allgemein BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 2003 ­ 1 BvR 1972/00 u. 1 BvR 70/01 ­, NJW 2003, 1027.26
  11. vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 ­ C ­ 322/01 ­ (DocMorris), NJW 2004, 131; siehe auch Urteil vom 21. März 1991 ­ C-60/89 ­ (Monteil und Samanni), Slg. 1991, I 1561 (1571, Rdnr. 43 f.)
  12. vgl. zur Vorbildwirkung als abwägungsrelevantem Belang im Baurecht etwa BVerwG, Urteil vom 27. August 1998 ­ 4 C 13.97 ­, NVwZ-RR 1999, 295 (296)
  13. vgl. BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats, Beschlüsse vom 16. Januar 1991 ­ 1 BvR 1326/90 ­, NJW 1991, 1530, vom 13. August und 24. Oktober 2003 ­ 1 BvR 540/04 ­, NJW 2003, 3617 ff., und vom 12. März 2004, NVwZ-RR 204, 545, jeweils zu approbationsrechtlichen Maßnahmen im Heilberufsrecht
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