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Verbindliche Antworten gibt es nicht

03.11.2003
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Apothekenrecht

Verbindliche Antworten gibt es nicht

von Daniel Rücker, Marburg

Das GKV-Modernisierungsgesetz wird die Apothekenlandschaft verändern, so viel steht fest. Prognosen über das Ausmaß des Wandels sind allerdings schwierig. Auch Juristen haben damit ihre Probleme.

Folgt auf den Mehrbesitz der Fremdbesitz? Oder ist eher der Versandhandel aus dem Ausland Türöffner für große Handelskonzerne? Müssen sich ausländische Versandapotheken an die neue Arzneimittelpreisverordnung halten? Auf einer Veranstaltung der Universität Marburg diskutierten Juristen und andere Experten die Konsequenzen der Gesundheitsreform für die deutschen Apotheken.

Die Botschaft ist für Apotheker wenig befriedigend: Festlegen wollen sich die Rechtswissenschaftler nicht. Die Bedenken, dass die nun eingeleiteten moderaten Änderungen letztlich zu einem vollständigen Systemwechsel führen, konnten sie nicht zerstreuen. Daraus zu schließen, dass er zwangsläufig kommt, ist aber zu pessimistisch gedacht.

„Bei konsequenter Umsetzung des Gesetzes und Nachbesserung einiger Passagen könnte es zu einer Stabilisierung der Apotheken beitragen“, sagte ABDA-Geschäftsführer Lutz Tisch, der für die Zukunft der Apotheken keinesfalls schwarzsieht. So habe die Regierung bei der Liberalisierung des Mehrbesitzes das Leitbild des Apothekers als freien Heilberuf nicht abgeschafft, sondern lediglich moderat erweitert. Mit der regionalen und numerischen Begrenzung sei sichergestellt, dass der Inhaber weiterhin die vollständige pharmazeutische und wirtschaftliche Verantwortung für die Filialen tragen könne. Deshalb sei es keineswegs ausgemacht, dass eine Klage auf die Zulassung des Fremdbesitzes erfolgreich sein werde.

Apotheker Dr. Gerd Schorn vom Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung hält die Regelung zum Mehrbesitz für verfassungskonform. Mehrere Verfassungsrechtler hätten ihm dies bestätigt. Entscheidend für den weiteren Verlauf sei aber auch das Verhalten der Apotheker. Sie sollten den Angeboten einiger Unternehmen widerstehen, sich in vertragliche Konstruktionen zu begeben, die zu einem faktischen Fremdbesitz führten. Der Gesetzgeber habe Einheiten von mehr als vier Apotheken bewusst ausgeschlossen, um Apothekenketten zu verhindern. Wenn Apotheker sich nun selbst durch die Verknüpfung von Gesellschaften oder durch die verdeckte Beteiligung externer Kapitalgeber an der Kettenbildung beteiligten, dann werde die Politik dies bei kommenden Reformen zu würdigen wissen.

Fehlende Begründung

Weitaus weniger optimistisch zeigte sich dagegen Professor Dr. Ulrich Becker. Der Direktor des Max-Planck-Institutes für ausländisches und internationales Sozialrecht wollte sich zwar nicht definitiv festlegen, ob das Fremdbesitzverbot verfassungskonform sei, fand aber mehr Argumente dagegen als dafür. Seine zumindest für Nicht-Juristen etwas kryptische Bilanz: „Der Gesetzgeber hat eine Büchse geöffnet, die sicherlich nicht die der Pandora ist, ihren Inhalt zusammenzuhalten wird aber schwerlich gelingen.“

Becker sieht im Fremdbesitzverbot durchaus eine Einschränkung der Berufsfreiheit. Europarechtlich sei es zudem eine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit. Grundsätzlich seien solche Restriktionen aus Gründen des Gesundheitsschutzes möglich. Allerdings nur wenn es unzweifelhaft sei, dass der Fremdbesitz ein Schaden für die Volksgesundheit darstelle. Dies kann Becker nicht erkennen. Auch der Gesetzgeber biete hierfür keine Hinweise. Das Fremdbesitzverbot werde nicht präzise begründet.

Die aktuelle Liberalisierung des Mehrbesitzverbotes verschärft nach seiner Auffassung die verfassungsrechtlichen Bedenken. In den Filialen gebe es jeweils einen Apotheker, der diese leite. Er garantiere mit seiner fachlichen Ausbildung und der Approbation die heilberufliche Kompetenz der Apotheke. Ob der Inhaber der Betriebserlaubnis ebenfalls Apotheker ist, sei damit zweitrangig. Es sei zumindest kaum noch begründbar, dass dies eine Relevanz für den Gesundheitsschutz habe.

Die europarechtlichen Bedenken gegen das liberalisierte Mehrbesitzverbot hält Becker für weniger gravierend. Grundsätzlich stehe es jedem Mitgliedsstaat zu, das Gesundheitswesen national zu regeln. Da das GMG Ausländer nicht diskriminiere, sondern lediglich gleichermaßen wie Deutsche einschränke, seien von dieser Seite keine Probleme zu erwarten.

Während der ehemalige Sprecher der Geschäftsführung der ABDA, Dr. Johannes Pieck, diese juristische Argumentation teilt, widersprach der Stuttgarter Jurist Dr. Heinz-Uwe Dettling vehement. Beckers Analyse ignoriere, dass der Inhaber der Apotheke maßgeblichen Einfluss auf die Art der Geschäftsausübung habe. Sei der Inhaber auch Apotheker so werde er als freier Heilberufler dafür sorgen, dass bei der Betriebsführung das Wohl des Patienten im Vordergrund stehe. Ein fachfremder Inhaber werde auf seinen Stellvertreter in der Filiale Druck ausüben, die Apotheke allein nach kommerziellen Interessen zu führen.

Argumente insgesamt bewerten

Schorn hält diese Bewertung einzelner Aspekte des Mehrbesitzverbotes für falsch. Man müsse die Regelung insgesamt betrachten. Die Kombination aus räumlicher und zahlenmäßiger Begrenzung mach das Gesetz wasserdicht. Piecks Einwand, das GMG verpflichte den Inhaber zu keinerlei pharmazeutischer Kontrolle, widersprach Schorn mit dem Hinweis, dies sei über die Apothekenbetriebsordnung geregelt.

Ebenfalls nicht eindeutig ist geklärt, ob sich ausländische Versandhändler an die deutsche Arzneimittelpreisverordnung halten müssen. Dr. Gerald Sander, Rechtswissenschaftler an der Universität Hohenheim, kann dafür keine Anhaltspunkte erkennen. Zwar werde der deutsche Apotheker benachteiligt, wenn er sich an die Preisverordnung halten müsse, sein ausländischer Mitbewerber aber nicht. Das EU-Recht kenne jedoch nur eine Ausländer-, keine Inländerdiskriminierung. Das Verfassungsgericht sei bei der Inländerdiskriminierung sehr zurückhaltend, erst wenn ein erheblicher Schaden entstehe, werde es aktiv. Nach seiner Einschätzung könnten ausländische Versender nur dann zur Beachtung der Preisverordnung gezwungen werden, wenn ihr Marktanteil so groß werde, dass er die flächendeckende Arzneimittelversorgung in Deutschland gefährde.

Für den Marktanteil ausländischer Versender und das Ausmaß des von ihnen verursachten Schadens ist nach Sanders Meinung weniger der Arzneimittelpreis verantwortlich als die Zuzahlung. Da die Patienten die verordneten Arzneimittel nicht selbst bezahlten, sei ihnen der Preis nicht wichtig. Ein Verzicht auf die Zuzahlung hätte einen deutlich größeren Effekt, weshalb dies die Gerichte eher beschäftigen müsste.

Der Marburger Privatdozent Dr. Elmar Mand hält die Preisverordnung dagegen auch für ausländische Arzneiversender für verbindlich. Nach seiner Auffassung müssten sich die Versender grundsätzlich an sie halten. Sofern sie überhaupt Bestand hat – er bezweifelt nämlich, dass die Preisfestlegung mit europäischem Recht vereinbar ist.

Versand gefährdet Fremdbesitzverbot

Nach der Bewertung von Tisch geht vom Versandhandel aus dem Ausland noch eine weitere Gefahr für die deutschen Apotheken aus. Er könnte das Fremdbesitzverbot in Deutschland gefährden. In einigen EU-Staaten dürfen auch Nicht-Apotheker Apotheken besitzen. Über den Versandhandel haben sie Zugang zum deutschen Markt. Entscheidend für den Ausgang möglicher Prozesse sei, ob die Regelungen den Artikeln 3 (Gleichheitsgrundsatz) und 12 (freie Berufswahl) des Grundgesetzes widersprechen. Damit rechnet Sander nicht. Er ist davon überzeugt, dass die Regelungen des GMG mit der Verfassung im Einklang stehen. Also auch in dieser Frage bleibt die Antwort vorerst offen

Tatsächlich einig waren sich die Experten nur in einem Punkt: Eine rechtliche Bewertung, welche Konsequenzen das GMG für die Apotheken haben wird, ist zurzeit kaum möglich. Verschiedene Szenarien lassen sich juristisch einwandfrei begründen. Welchen Argumenten die Gerichte bis hin zum Bundesverfassungsgericht folgen würden, lässt sich nicht vorhersagen, bestenfalls vermuten. Top

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