BGH entscheidet im August

Dabei erkannten die OLG in Frankfurt, Karlsruhe und dessen Außenstelle in Freiburg sowie das Kammergericht in Berlin einen Verstoß gegen die Arzneimittel­preisverordnung. Das Kammerge­richt sah zudem einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht, den auch das OLG Frankfurt in einem zweiten Fall feststellte. Das OLG Bamberg hielt dagegen das ihm vorgelegte Bonusystem für rechtskonform.

Der Vorsitzende Richter des 1. Senats am BGH, Professor Dr. Joachim Bornkamm, stellte bei der Verhandlung am vergangenen Mitt­woch die Frage in den Mittelpunkt, ob Boni auf rezeptpflichtige Arznei­mittel ein Verstoß gegen die Arznei­mittelpreisverordnung sind. Bornkamm hält in dieser Frage die Bonussysteme der beklagten Apotheken für vergleichbar, auch wenn sie sich in ihrer Ausgestaltung unterschieden. Es sei unerheblich, ob Boni in Form von Preisnachlässen auf Waren aus dem OTC- oder dem Nebensortiment der Apotheke gewährt werden oder die Kunden Taler erhalten, die sie in anderen Geschäften einlösen können, stellte Bornkamm fest.

Kein eindeutiges Bild

In der Verhandlung wurde von den BGH-Richtern und den Anwälten der beklagten Apotheken ausführlich diskutiert, ob die Bonussysteme gegen die Preisverordnung verstoßen. Die Anwälte verneinten dies erwartungsgemäß, vor allem, weil der Rabatt nicht auf rezeptpflichtige Arzneimittel gewährt wurde, sondern der Preisnachlass vom Kunden nur in einem Folgegeschäft realisiert werden konnte. Wie die BGH-Richter den Sachverhalt bewerten, war nicht zweifelsfrei zu erkennen. Es kann vermutet werden, dass Bornmann einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung zumindest für denkbar hält, ansonsten hätte er die Frage wohl nicht in den Mittelpunkt des Verfahrens gestellt. Sicher ist dies aber keinesfalls, sonst hätte der BGH die Urteilsverkündung so weit verschoben. Für weniger bedeutsam bei der Bewertung der Bonussysteme hält der BGH dagegen das Heilmittelwerbegesetz, machte Bornmann deutlich.

Dem Verfahren gegen die Europa Apotheek Venlo maßen die BGH-Richter einen Sonderstatus bei. Hier scheint ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung offensichtlicher, weil sich die Kunden den für den Kauf von rezeptpflichtigen Arzneimitteln gewährten Bonus direkt auf die Bestellung anrechnen lassen können, also nicht erst bei einem Folgegeschäft mit anderen Produkten in den Genuss einer Vergünstigung kommen.

Eindeutig wird die Rechtslage dadurch allerdings nicht, denn hier stellt sich die Frage, ob die deutschen Preisvorschriften auch für ausländische Apotheken gelten. Das Bundessozialgericht (BSG) hatte dies im Juli 2008 in einer Entscheidung zur Erstattung des Herstellerrabattes an DocMorris verneint. Der BGH scheint von dieser Bewertung nicht überzeugt. Bornmann äußerte Zweifel daran, dass sich niederländische Versandapotheken über die Arzneimittelpreisverordnung hinwegsetzen dürfen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum deutsche Preisvorschriften für ausländische Apotheken nicht gelten sollten. Der Verweis auf das Herkunftslandprinzip greife zu kurz. Schließlich bräuchten die Medikamente auch eine deutsche Zulassung um hier in den Handel gebracht zu werden. Bornmann machte auch deutlich, dass er eine Ungleichbehandlung deutscher und ausländischer Apotheken für fatal hielte. Eine Benachteiligung inländischer Apotheken widerspreche dem vom Gesetzgeber an die Preisverordnung geknüpftem Ziel, die Arzneimittelversorgung durch Apotheken auch auf dem Land zu garantieren.

Zweifel an BSG-Entscheidung

Wegen der womöglich unterschiedlichen Rechtsauffassungen von BGH und BSG zur Bedeutung der Arzneimittelpreisverordnung für ausländische Apotheken könnte es notwendig werden, dass Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe angerufen wird. Dieser tritt immer dann zusammen, wenn sich zwei oberste Bundesgerichte nicht einigen können. Bornkamm schloss diese Option nicht grundsätzlich aus, machte aber gleichzeitig deutlich, dass er den Weg zum Gemeinsamen Senat nur ungern gehen würde.

Sollte der BGH aber entscheiden, dass Bonussysteme gegen die Arzneimittelpreisverordnung verstoßen, könnte er eine Inländerdiskriminierung nur dann verhindern, wenn er erreicht, dass die Arzneimittelpreisverordnung auch für ausländische Apotheken gilt. Dafür müsste er den Gemeinsamen Senat anrufen. /