Anreiz zum Arzneimittelkauf oder harmlose Werbung?

Versender wie Doc Morris haben in der Vergangenheit immer wieder mit Rabatten und Gutscheinen geworben – auch im Umfeld von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln (Rx-Boni). Zwar hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) 2016 eindeutig klargestellt, dass EU-Versender nicht der hiesigen Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) unterliegen. Fraglich bleibt aber, ob eine Werbung für Preisnachlässe und Gutscheine im Zusammenhang mit Arzneimitteln überhaupt zulässig ist.

Aus Sicht der Apothekerkammer Nordrhein (AKNR) verstößt der Versender mit dieser Praxis gegen das Heilmittelwerbegesetz (§ 7 Absatz 1 HWG), welches Werbung im Zusammenhang mit Arzneimitteln hierzulande untersagt. Der Zweck: Für Arzneimittel als besonderes Gut sollen keine Kaufanreize gesetzt werden. Doc Morris sieht seine Werbung hingegen nicht als Kaufanreiz für Medikamente, sondern lediglich als Werbung eines Unternehmens zur Kundenakquise.

In der mündlichen Verhandlung vor dem EuGH am Donnerstag in Luxemburg machten sich die fünf Mitglieder der Fünften Kammer sowie Generalanwalt Maciej Szpunar ein Bild über die jeweiligen Argumente der Prozessparteien. Als neuer Berichterstatter fungierte EuGH-Präsident Koen Lenaerts. Er sprang für Marko Ilešič aus Slowenien ein, der vergangene Woche verstorben ist.

Die AKNR hatte zuerst das Wort. Für die Kammer sprach Rechtsanwalt Morton Douglas. Er betonte nach Angaben von Prozessbeobachtern die bisherige strikte Linie des EuGH bei der Auslegung von Werbevorschriften im Arzneimittelrecht. Auch habe Douglas den Charakter des Arzneimittels als Ware besonderer Art unterstrichen. »Geld verdienen auf Rezept« sei aus guten Gründen unerwünscht, so der Jurist.

Für Doc Morris plädierte laut Beobachtern die Brüsseler Rechtsanwältin Anne Robert von der internationalen Großkanzlei Sidley. Ihr zufolge ist das alleinige Ziel der streitigen Werbemaßnahmen die Kundengewinnung für Doc Morris und nicht zusätzlicher Arzneimittelabsatz. Dementsprechend sei die Arzneimittelrichtlinie auf diese rein apothekenbezogene Werbung nicht anwendbar.

In der Kernfrage des Verfahrens geht es also um die Abgrenzung von arzneimittel- und apothekenbezogener Werbung. Sieht der EuGH die Doc-Morris-Werbung als arzneimittelbezogen, so müsste er aufgrund seiner bisherigen Richtlinie die Werbung für Rx-Boni komplett verbieten. Jedoch wurde laut Beobachtern anhand der richterlichen Fragen deutlich, dass noch eine Vielzahl von Details zu klären ist. Letztlich ist es Aufgabe des EuGH hier Klarheit zu schaffen. Wie genau das aussehen wird, bleibt abzuwarten. Die Schlussanträge des Generalanwalts werden für den 17. Oktober erwartet. Anhand von Schlussanträgen lässt sich oftmals bereits ein Tenor ablesen, in welche Richtung der EuGH entscheiden wird.

Für die AKNR steht viel auf dem Spiel: Doc Morris hatte die Kammer auf 18 Millionen Euro Schadensersatz verklagt, die ihr angeblich aufgrund von Klagen des AKNR an Gewinnen entgangen war. Die AKNR hatte seit 2013 immer wieder einstweilige Verfügungen gegen Doc Morris erwirkt, um die Gewährung von Rx-Boni zu untersagen. Nachdem der EuGH 2016 entschieden hatte, dass die deutsche  AMPreisV nicht für ausländische Versandapotheken gilt, sah sich der Versender rückblickend zu Unrecht verfolgt und klagte auf Schadensersatz.

Während das Landgericht Düsseldorf die Klage in erster Instanz abwies, gab das Oberlandesgericht Düsseldorf Doc Morris teilweise recht. Die Sache ging vor den Bundesgerichtshof (BGH). Dieser entschied aber nicht, sondern legte dem EuGH mehrere Fragen zum Vorabentscheid vor, wobei die Bewerbung von Rabatten im Fokus stand.