Teilweise Kompensation der Verluste

Auf Grund des Beitragssatzsicherungsgesetzes (BSSichG) drohen drastische Gewinneinbußen. Größter Kostenblock für einen Apothekenbetrieb sind neben dem Wareneinsatz die Personalkosten. Eine zumindest teilweise Kompensation der erwarteten Gewinneinbußen kann damit besonders über eine Reduzierung der Personalkosten erreicht werden. Bevor Maßnahmen getroffen werden, ist zu klären, ob und inwieweit sie arbeitsrechtlich zulässig sind.

Gleichgültig, ob ein Mitarbeiter eine Vergütung gemäß dem Bundesrahmentarifvertrag für Apothekenmitarbeiter, eine übertarifliche Vergütung oder eine Vergütung unabhängig von einer Tarifbindung oder einem Verweis auf den Bundesrahmentarifvertrag erhält, ist ein Arbeitgeber nicht berechtigt, im bestehenden Arbeitsverhältnis die Vergütung einseitig zu reduzieren. Rechtlich ist eine Änderungskündigung erforderlich, also eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der Kündigungsfrist mit dem gleichzeitigen Angebot des Arbeitgebers gegenüber seinem Mitarbeiter, ihn nach Ablauf der Kündigungsfrist mit reduzierter Vergütung, aber im übrigen zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Dieser Weg steht allen Apothekern offen, für die a) keine gesetzliche Tarifbindung besteht beziehungsweise deren Mitarbeiter nicht Mitglied des Verbands der Apothekenmitarbeiter sind und die b) nicht ständig mehr als fünf vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter beschäftigen.

Zu a): Die gesetzliche Tarifbindung nach § 3 Abs.1 Tarifvertragsgesetz (TVG) setzt voraus, dass der Arbeitgeber Mitglied des tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbands und sein Mitarbeiter Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft sind. In einem solchen Fall, der im Bereich der Apotheken selten ist, setzt eine Reduzierung der Vergütung nicht nur eine Änderungskündigung, sondern auch eine – wirksame – außerordentliche Kündigung des Tarifvertrags durch den betreffenden Arbeitgeberverband voraus.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) wäre eine solche Kündigung nur bei einer branchenweiten konkreten Gefährdung der Existenz der Apothekenbetriebe zulässig. Diese Voraussetzung ist zumindest derzeit nicht gegeben. Dem einzelnen – tarifgebundenen – Apotheker hilft es auch nicht sehr viel weiter, seine Mitgliedschaft bei dem jeweiligen Landesapothekerverband zu kündigen. Er muss dann zwar nicht mehr an der nächsten Tariflohnsteigerung teilnehmen. Der bisherige Tarifvertrag gilt jedoch im Verhältnis von Arbeitgeber und Apothekenmitarbeiter unverändert weiter, solange sich Arbeitgeber und Mitarbeiter nicht einzelvertraglich über eine Vergütungsreduzierung einigen (vgl. § 4 Abs.5 TVG).

Zu b): Kündigungsschutz für Apothekenmitarbeiter nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) besteht nur in Apothekenbetrieben mit ständig mehr als fünf vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern; Auszubildende zählen nicht mit (vgl. § 23 Abs.1 Satz 2 KSchG). Alle Mitarbeiter mit einer Arbeitszeit bis zu 20 Wochenstunden zählen als 0,5 Mitarbeiter, alle Mitarbeiter mit einer Arbeitszeit bis zu 30 Wochenstunden als 0,75 Mitarbeiter und Mitarbeiter mit längerer Arbeitszeit als 1,0 Mitarbeiter (vgl. § 23 Abs.1 Satz 3 KSchG).

Ist danach das KSchG anzuwenden, wäre eine (Änderungs-)Kündigung zur Reduzierung der Vergütung eines Mitarbeiters nur wirksam, wenn die Kündigung durch dringende betriebliche Gründe sozial gerechtfertigt wäre (§ 1 Abs.2 Satz 1 KSchG). Nach der Rechtsprechung des BAG sind solche Gründe im Fall einer Änderungskündigung zur Reduzierung der Vergütung nur anzuerkennen, wenn sich der betreffende Betrieb des Arbeitgebers in einer existenziellen Krise befindet beziehungsweise ohne Reduzierung der Vergütung die konkrete Gefahr der Insolvenz entsteht.

Es bleibt abzuwarten, für welche Apothekenbetriebe im kommenden Jahr diese Voraussetzung eintreten wird. Eine Änderungskündigung im Vorfeld einer solchen Krise wäre für Apothekenbetriebe mit mehr als fünf Mitarbeiter unzulässig. Umgekehrt gilt, dass kleinere Apothekenbetriebe – in den Grenzen des Willkürverbots und nach den Gegebenheiten des Arbeitsmarkts für Apothekenmitarbeiter – frei sind, Änderungskündigungen zur Reduzierung der Vergütung auszusprechen.

Widerruf freiwillig gewährter Zulagen

Hat ein Apotheker einem Mitarbeiter außer dem Tarif- oder einem Grundgehalt eine weitere Vergütung gewährt, die ausdrücklich als widerrufliche Zulage bezeichnet und in der Gehaltsabrechnung als solche ausgewiesen ist, ist der Apotheker berechtigt, eine solche Zulage nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB zu widerrufen. Im Fall einer drastischen Gewinnreduzierung dürfte ein Apotheker berechtigt sein, eine solche Zulage zu widerrufen, ohne dass ihm ein Ermessensfehlgebrauch vorgehalten werden könnte.

Zahlt ein Apotheker an einen Mitarbeiter keine ausdrücklich so bezeichnete Zulage, sondern schlicht eine übertarifliche Vergütung, ist der Apotheker lediglich berechtigt, den übertariflichen Teil der Vergütung auf die nächste Tariflohnsteigerung anzurechnen mit dem Ergebnis, dass die Personalkosten zumindest nicht steigen. Sinkt dadurch der übertarifliche Teil der Vergütung eines Mitarbeiters unter 15 Prozent des Tariflohns, entsteht für den Apotheker jedoch bei gesetzlicher Tarifbindung oder arbeitsvertraglichem Verweis auf den Bundesrahmentarifvertrag die Verpflichtung, Nachtzuschläge zu zahlen.

Im Fall einer drastischen Gewinnreduzierung ist weiterhin daran zu denken, dass der betroffene Apotheker bisherige freiwillige Leistungen gegenüber seinen Mitarbeitern nicht mehr erbringt. Zu denken ist insbesondere an Weihnachts- und/oder zusätzliches Urlaubsgeld. Solche Leistungen sind jedoch nur als freiwillig zu beurteilen, wenn der Bundesrahmentarifvertrag für Apothekenmitarbeiter – mit seiner Regelung der Jahressondervergütung - auf den jeweiligen Arbeitsvertrag nicht anzuwenden ist und der Apotheker den betreffenden Mitarbeiter bei jeder Zahlung von Weihnachtsgeld darauf hingewiesen hat, dass die Zahlung des Weihnachtsgeldes freiwillig ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt. Nach der Rechtsprechung des BAG entsteht nach dreimaliger Zahlung ohne diesen Hinweis ein Rechtsanspruch des betroffenen Mitarbeiters.

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, bedarf es, wie zu 1. ausgeführt, der Änderungskündigung mit den dort beschriebenen Voraussetzungen, nämlich dass keine gesetzlichen Tarifbindung vorliegt und der Apotheker nicht mehr als fünf Mitarbeiter in seinem Apothekenbetrieb beschäftigt.

Arbeitszeitverkürzung

Bei drastischen Gewinneinbußen ist weiterhin daran zu denken, die Betriebsabläufe in der Apotheke zu optimieren und/oder den Mitarbeitern eine erhöhte Leistung abzuverlangen, zum Beispiel für das pharmazeutische Personal durch Abwicklung einer erhöhten Zahl von Verkaufsfällen pro Arbeitsstunde. Unter der Annahme, dass der Umsatz einer Apotheke zumindest mengenmäßig gleich bleibt, würden in dem betreffenden Apothekenbetrieb ein Arbeitsstundenüberhang entstehen. Dadurch wird es notwendig, die Arbeitszeit einzelner Mitarbeiter – zugleich mit ihrer Vergütung – entsprechend zu verringern.

Um diesen Weg zu realisieren, bedarf es einer Änderungskündigung, also einer fristgemäßen Kündigung zugleich mit dem Angebot an den betroffenen Mitarbeiter, nach Ablauf der Kündigungsfrist zum Beispiel mit halbierter Arbeitszeit und gleichzeitig halbierter Vergütung und im übrigen gleichen Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten. Lehnt der Mitarbeiter ab oder erklärt er sich nicht fristgemäß, ist das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist beendet. Nimmt er das Angebot an beziehungsweise setzt er seine Tätigkeit nach Ablauf der Kündigungsfrist ohne Widerspruch fort, gelten die geänderten Arbeitsbedingungen.

Dieser Weg ist in Kleinbetrieben mit bis zu fünf Mitarbeitern unproblematisch, solange der Apotheker nicht willkürlich handelt. In größeren Betrieben, für die das Kündigungsschutzgesetz gilt, muss der Apotheker jedoch darauf vorbereitet sein, in einem Kündigungsschutzprozess sein unternehmerisches Konzept zur Arbeitszeitsverkürzung und Leistungsverdichtung schlüssig darzulegen.

Die Rechtsprechung des BAG lässt dem Apotheker die Freiheit zur unternehmerischen Entscheidung, wenn diese sich nicht in der Entscheidung zur Kündigung und der Darlegung von Gewinneinbrüchen erschöpft. Der Apotheker muss deshalb ein übergreifendes Konzept zum Einsatz und zur Steuerung seines Personals darlegen können. Grundlage für ein solches Konzept könnten zum Beispiel die Erfahrungswerte der Treuhand Hannover GmbH aus ihrer Apothekengrundlagenforschung sein.

Leitschnur jeder Änderungskündigung muss sein, dass eine Umsatz- und/oder Gewinnreduzierung nicht ausreicht. Es muss vielmehr die Verringerung einer solchen Zahl bisher anfallender Arbeitsstunden dargelegt werden, dass die jeweilige Änderungskündigung mit der jeweils angestrebten Arbeitszeitverkürzung gerechtfertigt ist.

Um die kündigungsschutzrechtlichen Risiken einer Änderungskündigung zu erfassen, sollte dem Apotheker bekannt sein, dass der betroffene Mitarbeiter auf zweierlei Weise reagieren kann:

So kann er es von vorneherein ablehnen, zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten; das heißt der Mitarbeiter stellt nach Ablauf der Kündigungsfrist seine Tätigkeit für den Apotheker ein. Zugleich muss der betroffene Mitarbeiter innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Wochen seit Zustellung der Kündigung Kündigungsschutzklage erheben. Verliert der betroffene Mitarbeiter den Kündigungsschutzprozess, hat er, obwohl der Apotheker „nur“ geänderte Arbeitsbedingungen anstrebte, den Arbeitsplatz vollständig verloren.

Gewinnt der betroffene Mitarbeiter den Prozess, muss der Apotheker dem betroffenen Mitarbeiter die gesamte Vergütung nachzahlen, die ab Ende der Kündigungsfrist angefallen ist, obwohl der betroffene Mitarbeiter nicht (mehr) gearbeitet hat.

Um das Arbeitsplatzrisiko zu verringern, hat der betroffene Mitarbeiter auch die Möglichkeit, innerhalb von drei Wochen seit Zustellung der Kündigung gegenüber dem Apotheker Protest gegen die geänderten Arbeitsbedingungen zu erheben, innerhalb dieser Frist Kündigungsschutzklage mit der Begründung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial gerechtfertigt sei, und bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten (vgl. § 2 KSchG).

Gewinnt der betroffene Mitarbeiter den Prozess, hat der Apotheker die Differenz zur vollen Vergütung nachzuzahlen, die er bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gezahlt hat. Verliert der betroffene Mitarbeiter den Prozess, steht damit fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen, nämlich Arbeitszeitverkürzung und entsprechende Verringerung der Vergütung rechtmäßig waren beziehungsweise sind.

Beendigungskündigung

Als letztes Mittel, wenn eine Änderungskündigung nicht mehr ausreicht, kommt eine Beendigungskündigung in Betracht, nämlich die Kündigung eines Mitarbeiters ohne ein Angebot, zu abgeänderten Arbeitsbedingungen weiterarbeiten zu dürfen. Die Anforderungen an den Apotheker in einem Kündigungsschutzprozess, seine unternehmerische Entscheidung zur betrieblichen Arbeitszeitverringerung darzulegen, sind mindestens so hoch wie im Fall einer Änderungskündigung.

Verringert sich auf Grund des Personalkonzepts eines Apothekers die Zahl der anfallenden Arbeitsstunden im Umfang einer Vollzeitstelle, dürfte der Apotheker die Wahl haben, ob er gegenüber einem Mitarbeiter die Beendigungskündigung ausspricht oder die Arbeitszeitverkürzung auf mehrere Mitarbeiter durch entsprechende Änderungskündigungen verteilt.

Nachdem das Teilzeit- und Befristungsgesetz am 1. Januar 2001 in Kraft getreten ist, ist es hingegen nicht mehr zulässig, gegenüber einer Teilzeitkraft eine Beendigungskündigung mit der Begründung auszusprechen, dass zukünftig nach dem unternehmerischen Konzept nur noch vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter beschäftigt werden sollen.

Zusammenfassung

Dem Inhaber einer Apotheke stehen eine Reihe arbeitsrechtlicher Mittel zur Verfügung, um Personalkosten zu reduzieren und damit auf die aufgrund gesetzgeberischer Maßnahmen erwarteten Gewinneinbrüchen zu reagieren. Auf Grund der strengen Vorgaben des deutschen Arbeitsrechts sind diese Mittel jedoch mit beträchtlichen wirtschaftlichen Risiken verbunden.

Insbesondere wenn ein Apotheker Änderungs- und/oder Beendigungskündigungen beabsichtigt, sollte er bereits im Vorfeld arbeitsrechtlichen Rat einholen. Angesichts der strengen Vorgaben der Rechtsprechung wird er andernfalls im Kündigungsschutzprozess nicht bestehen können oder aber überhöhte Abfindungen zahlen müssen. Umgekehrt ist eine fachliche Beratung geeignet, die Rechtsposition eines Apothekers im Vorfeld eines Kündigungsschutzprozesses beträchtlich zu verbessern.

Anschrift des Verfassers:
Rechtsanwalt und Notar Dr. Johannes Kevekordes
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Hildesheimer Str. 271
30519 Hannover

In Kooperation mit der Treuhand Hannover GmbH Steuerberatungsgesellschaft.

© 2003 GOVI-Verlag
E-Mail: redaktion@govi.de