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Rechtstipp

Zuwendungen von Apothekern an Ärzte

25.05.2010  16:29 Uhr

Von Johannes Kevekordes / Ein Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig sorgt für Aufsehen. Erstmals wurde ein niedergelassener Kassenarzt als Beauftragter der Krankenkassen qualifiziert, der sich als Zuwendungsempfänger strafbar machen könne. Welche Auswirkungen hat der Beschluss auf Apotheker, die Zuwendungen an einen Kassenarzt leisten?

Bisher war es herrschende Meinung insbesondere auch der deutschen Staatsanwaltschaften, dass Kassenärzte mit eigener Praxis nicht Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen und der privaten Krankenversicherung seien und sie deshalb nicht Täter einer strafbaren Bestechung im geschäftlichen Verkehr sein könnten. Demgegenüber vertreten das Bundessozialgericht schon seit längerer Zeit für das Sozialrecht und in neuerer Zeit ein Richter des Bundesgerichtshofs in seinem Strafrechtskommentar sowie weitere Stimmen in der Literatur die gegenteilige Auffassung. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat den niedergelassenen Kassenarzt bereits als tauglichen Täter einer strafbaren Untreue qualifiziert, weil der niedergelassene Kassenarzt die ihm durch Gesetz eingeräumte Befugnis missbrauchen könne, als Vertreter der gesetzlichen Krankenkasse an deren Stelle das Rahmenrecht des einzelnen Versicherten auf medizinische Versorgung zu konkretisieren.

Vor dem Hintergrund der bisherigen Strafrechtspraxis hat der Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 25. Februar (Aktenzeichen Ws 17/10) hohe Wellen geschlagen, der die Recht­sprechung des BGH zur strafbaren Untreue auf den Straftatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr übertragen hat. Zum ersten Mal hat ein Strafsenat eines deutschen Obergerichts den niedergelassenen Kassenarzt als Beauftragten der Krankenkassen quali­fiziert, der sich in dieser Funktion als Zuwendungsempfänger strafbar machen könne – mit der Folge, dass sich auch die Personen, die an den niedergelas­senen Kassenarzt Zuwendungen erbrin­gen, insbesondere Apotheker, strafbar machen können. Die Staatsanwaltschaft Braunschweig hat angekündigt, kurzfristig eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Straftatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr gegenüber Ärzten und Apothekern herbeiführen zu wollen. Stehen da-raufhin jetzt tatsächlich viele Apotheker mit einem Bein im Gefängnis?

 

Um es vorweg zu sagen: Apotheker, die zwar Zuwendungen wie insbesondere Mietkostenzuschüsse an niedergelassene Kassenärzte leisten, aber Medikamente nur an Patienten und nicht an deren Ärzte abgeben, können sich zurücklehnen. Sie sind durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig nicht betroffen und dem Risiko einer strafbaren Handlung nicht ausgesetzt.

 

Umgekehrt müssen Apotheker, die Zuwendungen an niedergelassene Kassenärzte leisten und zugleich diese Ärzte statt über deren Patienten direkt mit Medikamenten beliefern, ihre Situation überprüfen. Dies gilt insbesondere für Onkologen und Dialysepraxen. Paragraf 11 Absatz 2 des Apothekengesetzes, wonach die Zuweisung von Verschreibungen von Zytostatika durch Onkologen an eine Apotheke als Ausnahme von dem allgemeinen Zuweisungsverbot berufsrechtlich ausdrücklich zulässig ist, schließt eine strafbare Bestechung von niedergelassenen Kassenärzten durch Apotheker nicht aus. Woraus ergibt sich das?

 

Unlautere Bevorzugung

 

Nach Paragraf 299 Absatz 2 des Strafgesetzbuchs (StGB) wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs dem Beauftragten eines Geschäftsbetriebes einen Vorteil als Gegenleistung dafür gewährt, dass der Zuwendungsempfänger den Zuwendenden bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzugt.

 

Unterstellt man vorsorglich nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig, dass ein niedergelassener Kassenarzt Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen ist, ist neben dem Bezug von Arzneimitteln eine sogenannte Unrechtsvereinbarung erforderlich, um diesen Straftatbestand zu erfüllen.

 

Eine solche Unrechtsvereinbarung liegt vor, wenn der niedergelassene Kassenarzt der Fachrichtung Onkologie den Apotheker, der an ihn Zuwendungen erbringt, aufgrund von dessen Zuwendungen beim Bezug von Zytostatika in unlauterer Weise bevorzugt. Dafür ist eine gezielte Bevorzugung erforderlich. Bloße Zuwendungen eines Apothekers an einen niedergelassenen Kassenarzt indizieren nicht eine gezielte Bevorzugung des Apothekers durch den Arzt und fallen als solche nicht unter den Straftatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr.

 

Das Oberlandesgericht Braunschweig hat konsequenterweise ausgeführt, dass insbesondere Mietkostenzuschüsse als solche nicht strafbar sind: »Allein der Vorteil, der durch die Nähe einer Arztpraxis zu einer Apotheke entsteht, stellt für sich genommen keine Unrechtsvereinbarung dar. Die mit der Ansiedlung einer Arztpraxis einhergehenden Vorteile für den Apotheker durch erhöhten Umsatz rezeptpflichtiger Medikamente beruhen auf dem Standortvorteil und der Entscheidung der Patienten, in gerade dieser Apotheke ihr Rezept einzulösen. Dass ein Apotheker Interesse daran hat, in seiner Nähe möglichst viele Arztpraxen unterzubringen, erschließt sich von selbst . . .«

 

Erforderlich für eine strafbare Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist zusätzlich, dass niedergelassene Kassenärzte als Gegenleistung zum Beispiel für monatliche Mietkostenzuschüsse und/oder die Übernahme der Umbauten in den Praxisräumen des Arztes entweder ihrerseits auf Patienten einwirken, ihre Rezepte in der Apotheke des zuwendenden Apothekers einzulösen, oder aber gezielt dafür sorgen, dass die von einer Apotheke zu fertigenden Zytostatika überwiegend vom Apothekenbetrieb des zuwendenden Apothekers hergestellt werden.

 

Damit hat das Oberlandesgericht Braunschweig entscheidend auf die Wahlfreiheit der Patienten und die Möglichkeit abgestellt, ob etwa ein Onkologe einen Apotheker beim Bezug von Zytostatika bevorzugen kann. Danach scheidet für Apotheker in folgenden Konstellationen das Risiko einer Strafbarkeit aus:

 

Nicht strafbare Konstellationen

 

Apotheker leisten an einen niedergelassenen Kassenarzt Mietkostenzuschüsse und/oder Beiträge zur Einrichtung von dessen Praxis; dessen Patienten entscheiden aber selbst, wenn auch möglicherweise angeregt durch die Nähe der Apotheke zu dem niedergelassenen Kassenarzt, die von diesem ausgestellten Rezepte bei dem zuwendenden Apotheker einzulösen.

Am Standort eines Onkologen befindet sich lediglich eine Apotheke, die zur Herstellung von Zytostatika in der Lage ist. Dann ist der Onkologe unabhängig von Zuwendungen des betreffenden Apothekers nicht in der Lage, bei einer anderen als der örtlich ansässigen Apotheke Zytostatika zu bestellen. Zuwendungen an einen niedergelassenen Kassenarzt können also nicht zu einer unlauteren Bevorzugung im Sinne des Paragrafen 299 StGB führen. Diese Konstellation deckt angesichts von bundesweit nur 350 Apotheken, die zur ordnungsgemäßen Herstellung von Zytostatika in der Lage sind, einen Großteil der auf den ersten Blick zunächst kritischen Fälle ab.

Der Apotheker richtet dem Onkologen eine Praxis ein oder gewährt ihm einen einmaligen Einrichtungszuschuss, um ihn zu veranlassen, seine Praxis in die Nähe des zuwendenden Apothekers zu verlegen. Auch in diesem Fall fehlt es an der unmittelbaren Ursächlichkeit der Zuwendung dafür, dass der Onkologe Zytostatika bei dem zuwendenden Apotheker bezieht. Direkt ursächlich für den Bezug von Zytostatika ist vielmehr die örtliche Nähe der Arztpraxis.

Ein Apotheker errichtet ein Gebäude mit Apotheke mit darüber liegenden Praxisräumen für einen Onkologen. Der Apotheker vereinbart sodann mit dem dort einziehenden Onkologen für die Praxisräume eine Miete unter Marktniveau. Auch dieses Geschäftsmodell dürfte nach Meinung des Autors nicht durch Paragraf 299 StGB untersagt sein. Allerdings kommt in einer solchen Konstellation ein Verstoß gegen das Zuwendungsverbot des Paragrafen 128 Sozialgesetzbuch V (SGB V) mit seinen begrenzten Sanktionen in Betracht.

 

Aus strafrechtlicher Sicht kritisch bleibt allein folgende Konstellation: Am Standort eines Onkologen befinden sich zwei oder weitere Apotheken, die in der Lage sind, dem Onkologen Zytostatika zu liefern. Der betreffende Onkologe bezieht alle oder wesentliche Teile der von ihm benötigten Zytostatika aus der Apotheke des Apothekers, der an den Onkologen in welcher Form auch immer (einschließlich und insbesondere in Form laufender Mietzuschüsse) Zuwendungen erbringt.

 

Eine solche – kritische – Konstellation ist in allen Fällen gegeben, in denen die Kassenpatienten keine Wahlfreiheit haben, weil niedergelassene Kassenärzte Medikamente direkt von Apothekern beziehen (und berufsrechtlich direkt beziehen dürfen), zum Beispiel außer bei Zytostatika auch beim Bezug von Impfstoffen oder von Arzneimitteln, die in einer Dialysepraxis verwendet werden.

 

Bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe

 

In einer solchen Konstellation ist den Beteiligten dringend zu empfehlen, ihre Praxis zu überprüfen. Die Sanktionen nach Paragraf 299 StGB sind weitaus einschneidender als das möglicherweise stumpfe Schwert des Zuwendungsverbots nach Paragraf 128 SGB V, nach dem Sanktionen nur durch die gesetzlichen Krankenkassen verhängt werden können.

 

Nach Paragraf 299 StGB beträgt das Strafmaß Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Nach Paragraf 300 StGB beträgt das Strafmaß in besonders schweren Fällen mindestens drei Monate bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt nach dem Gesetz in der Regel vor, wenn sich die Tat auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht.

 

Ein großes Ausmaß soll nach der bisherigen Praxis bereits vorliegen, wenn die Zuwendung an den Beauftragten eines Betriebes zwischen 10 000 und 50 000 Euro betragen. Eine konkrete Rechtsprechung zur Höhe des Strafrahmens gegenüber Ärzten und Apothekern liegt allerdings bisher nicht vor. /

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