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Landesberufsgericht für die Heilberufe – Koblenz

RECHTSPRECHUNG

 
Koblenz

Landesberufsgericht für die Heilberufe

Urteil vom 11. September 2009 – Az.: LBG A 10322/09.OVG

Aus den Gründen

 

I.

 

Das Kammermitglied ist Inhaber von Erlaubnissen zum Betrieb einer öffentlichen und einer Versandapotheke. Seit einigen Jahren liefert er an das Seniorenhaus in W. Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte. In W. gibt es drei Apotheken. Diese haben mit dem Seniorenheim einen Vertrag abgeschlossen, der die Arzneimittelversorgung in dem Heim gewährleisten soll (sogenannten Heimversorgungsvertrag). Aufgrund dessen beliefern die ortsansässigen Apotheken das Heim mehrmals werktäglich und auch an Wochenenden mit Arzneimitteln und nehmen teurere Überwachungs- und Beratungsaufgaben unentgeltlich wahr. Im September 2004 wandten sich die drei Apotheker an den Leiter des Seniorenheims, weil dieses nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel bei der Firma M., einem Versandhändler, beziehe, sich damit die »Rosinen« mit einem Billiganbieter herauspicke und gleichwohl den Service der Apotheken vor Ort in Anspruch nähme.

 

Daraufhin stellte sich heraus, dass das Kammermitglied jedenfalls in der Zeit vor dem 1. Januar 2004 Geschäftspartner der M. war. Bei dieser Firma handelte es sich um ein Unternehmen, das im Internet eine Plattform unterhielt und damit zahlreiche Dienstleistungen offerierte. Unter anderem bot sie einen Pharma Service an. Dieser brachte im Rahmen einer pharmazeutischen Versorgung eine Pflegeeinrichtung und eine öffentliche Apotheke zusammen. Die Pflegeeinrichtung erhielt von einem immobilen Patienten ein Rezept. Dieses reichte sie an den P. weiter. Der wiederum übergab es einer öffentlichen Apotheke, die Geschäftspartnerin von M. war. Sie beschaffte die Arzneien, ließ sie von P. abholen und an die Pflegeeinrichtung liefern. Die Pflegeeinrichtung versorgte damit den immobilen Patienten. In dieser Weise waren zunächst auch die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kammermitglied und dem Seniorenheim organisiert. Ein schriftlich genehmigter Heimversorgungsvertrag zwischen dem Seniorenheim und dem Kammermitglied bestand nicht.

 

Nach seiner eigenen Darstellung war das Kammermitglied seit dem 1. Januar 2004 nicht mehr Partner der Firma M. Es setzte aber die Lieferung an das Seniorenheim mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten fort, und zwar unmittelbar. Einen Heimversorgungsvertrag zwischen dem Seniorenheim und dem Kammermitglied gab es weiterhin nicht.

 

Auf die Unterlassungsklage der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs hin stellten das Landgericht Koblenz und hernach das Oberlandesgericht Koblenz fest, dass sich das Kammermitglied wettbewerbswidrig verhalten habe und weiterhin verhalte. Einen Wettbewerbsverstoß sahen die Zivilgerichte vor allem in der Belieferung des Seniorenheims und seiner Bewohner durch das Kammermitglied. In Ermangelung eines zwischen dem Heim und ihm abgeschlossenen Heimversorgungsvertrag gemäß § 12a Abs. 1 des Apothekengesetzes wäre die Belieferung mit Arzneimitteln nur im Rahmen einer Selbstversorgung der Bewohner gemäß § 12a Abs. 3 des Apothekengesetzes zulässig. Die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen dem Kammermitglied und dem Seniorenheim lasse aber eine solche Selbstversorgung der Heimbewohner nicht erkennen.

 

Nachdem das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. April 2006 (4 U 1731/05) rechtskräftig geworden war, sah die antragstellende Kammer in den festgestellten wettbewerbsrechtlichen Verstößen des Kammermitgliedes auch mögliche Verstöße gegen standesrechtliche Pflichten.

 

Nachdem sich der Beschuldigte zum Ergebnis der Ermittlungen geäußert hatte, stellte der Antragsteller den Antrag auf Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens gegen das Kammermitglied wegen Verletzung des § 20 des Heilberufsgesetzes sowie der §§ 1, 2 und 15 Abs. 1 Satz 3 und 4 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz.

 

Mit Urteil vom 4. März 2009 hat das Berufsgericht für Heilberufe dem Kammermitglied einen Verweis erteilt und eine Geldbuße in Höhe von 20 000 Euro auferlegt, weil es ohne einen schriftlichen und genehmigten Vertrag mit seiner langjährigen Belieferung des Seniorenheims und anderer Heime mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten gegen § 12a Abs. 1 des Apothekengesetzes verstoßen und damit seinen Beruf nicht gewissenhaft im Sinne von § 1 der Berufsordnung für Apotheker der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz ausgeübt habe. § 12a Abs. 1 des Apothekengesetzes, der für die Versorgung von Heimbewohnern den Abschluss eines Heimversorgungsvertrages zwischen dem Heimträger und einem Apotheker vorsehe, wolle sicherstellen, dass diese durch einen ortsnahen Apotheker mit fachlichen Beratungs- und Kontrollfunktionen erfolge, wie sie zuvor die Krankenhausapotheke wahrgenommen habe.

 

Hiergegen hat das Kammermitglied fristgerecht Berufung eingelegt.

 

II.

 

Die Berufung des Kammermitgliedes ist zulässig, aber unbegründet.

 

Das Berufsgericht für Heilberufe hat dem Kammermitglied im Ergebnis zu Recht einen Verweis erteilt und ihm eine Geldbuße in Höhe von 20 000 Euro auferlegt. Auch nach Überzeugung des Landesberufsgerichts hat das Kammermitglied seine Berufspflichten verletzt, indem es viele Jahre lang und bis heute das Seniorenheim mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten beliefert hat und auch gegenwärtig beliefert. Es hat damit trotz Bestehens eines sogenannten Heimversorgungsvertrages mit Apothekern vor Ort eine unzulässige Parallelversorgung mit Arzneimitteln aufgebaut und unterhalten. Die Berufspflichten des Kammermitglieds ergeben sich aus § 20 des Heilberufsgesetzes (HeilBG) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 2 der Berufsordnung für Apotheker der Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz. Danach hat ein Apotheker seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem Vertrauen zu entsprechen, das den Angehörigen seines Berufs entgegengebracht wird; er ist verpflichtet, die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze, Verordnungen und das Satzungsrecht der Landesapothekerkammer zu beachten und darauf gegründete Anordnungen und Richtlinien zu befolgen. Gegen diese – elementaren – Pflichten hat das Kammermitglied verstoßen. Ob es damit zugleich auch die den Wettbewerb und die Werbung regelnde Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 3 und 4 der Berufsordnung, wie das Heilberufsgericht angenommen hat, verletzt hat, kann deshalb dahinstehen. Von daher bedarf es auch keines Nachgehens der vom Kammermitglied geltend gemachten Einwände gegen die Gültigkeit dieser Norm.

 

Die ihn treffende Pflicht, die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze zu beachten, hat das Kammermitglied verletzt, indem es gegen das sich aus § 12a des Gesetzes über das Apothekenwesen (Apothekengesetz – ApoG) ergebende Verbot der Belieferung vom Heimen mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten verstoßen hat. Dieses Verbot ergibt sich aus Folgendem:

 

§ 12a ApoG wurde eingefügt durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002. Der Gesetzgeber sah nach der Einführung der 2. Stufe der Pflegeversicherung einen Handlungsbedarf, weil dadurch eine Anzahl von Krankenhausbetten in stationäre Pflegebetten umgewandelt wurde. Diese Betten fielen aus der Organisationseinheit »Krankenhaus« heraus und in den Bereich privater Pflegeheime hinein. Das hatte zur Folge, dass für sie eine Versorgung durch eine Krankenhausapotheke nicht mehr in Betracht kam. Denn sie wird von einem Träger eines Krankenhauses für das jeweilige Krankenhaus betrieben. Damit verschlechterte sich nach Auffassung des Gesetzgebers die Arzneimittelversorgung für diesen Bereich. Denn für die davon betroffenen privaten Pflegeheime galt nur in Ausnahmefällen die Regelung über die Krankenhausapotheke – sofern sie als »Kur- und Spezialeinrichtungen« die Voraussetzungen des § 14 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 ApoG erfüllten. Deshalb – und das war der Gedanke bei der Einfügung des § 12a ApoG – sollte der Standard der privaten Pflegeheime bei der Arzneimittelversorgung verbessert werden. Zudem wollte der Gesetzgeber ganz generell die Arzneimittelversorgung der Bewohner von Pflegeheimen besser ordnen und systematisieren, da dort wohl zum Teil problematische Zustände herrschten. Das gleiche Ziel war mit der Neufassung des § 11 des Heimgesetzes angestrebt. Diese Vorschrift stellt nunmehr strengere Anforderungen an den Betrieb eines Heimes und verlangte in § 11 Abs. 1 Ziff. 10 vom Träger und der Leitung, sicherzustellen, dass die Arzneimittel Bewohner-bezogen und ordnungsgemäß aufbewahrt und die in der Pflege tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mindestens einmal im Jahr über den sachgerechten Umgang mit Arzneimitteln beraten werden.

 

Die Verbesserungen sollten – jedenfalls im Bereich der Arzneimittelversorgung – für die Krankenkassen und Pflegeheime aber möglichst »kostenneutral« erfolgen. Das erreichte der Gesetzgeber, indem er mit § 12a Abs. 1 ApoG den Trägern der Heime im Sinne des § 1 HeimG die Möglichkeit einräumte, zur Versorgung ihrer Bewohner mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten mit dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke einen Vertrag abzuschließen. Dieser sogenannte Heimversorgungsvertrag bedarf der Schriftform und zur Wirksamkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde (§ 12a Abs. 1 Satz 2 ApoG). Die Genehmigungsvoraussetzungen sind in § 12a Abs. 1 Satz 3 ApoG aufgeführt. Sie müssen zwingend eingehalten werden – was nicht ausschließt, dass der Vertrag auch noch weitere Verpflichtungen des Apothekers enthält (zum Beispiel hinsichtlich der Fortbildung des Pflegepersonals).

 

Die genannten Regelungen beinhalten für den Apotheker, der zum Abschluss eines solchen Heimversorgungsvertrages verpflichtet ist (Kontrahierungszwang), einen beträchtlichen Aufwand. Dabei werden die Verträge – da der Träger des Heims nicht kostenmäßig belastet werden soll – ohne Entgelt für den Apotheker abgeschlossen. Trotzdem sind solche Regelungen für den »Versorgungsapotheker« durchaus lukrativ beziehungsweise können für ihn lukrativ sein, erfolgt doch die Arzneimittelversorgung der Heimbewohner grundsätzlich durch ihn. Der Heimversorgungsvertrag ist der rechtliche Zugang, gleichsam der »Schlüssel« der »Versorgungsapotheke« zur Versorgung der Heimbewohner. Er ist zudem der Zugang zu einer dauerhaften Versorgung der Heimbewohner, weil solche Heimversorgungsverträge auf längere Zeit abgeschlossen werden.

 

Allerdings ist es wegen des den Heimbewohnern zustehenden Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit von Rechts wegen nicht möglich, diese beziehungsweise das Heim hinsichtlich der Arzneimittelversorgung völlig an den Versorgungsapotheker zu binden. Deswegen sieht § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ApoG vor, der Heimversorgungsvertrag dürfe die freie Apothekenwahl nicht einschränken. Außerdem ist in § 12a Abs. 3 ApoG festgelegt, dass sich Bewohner von Heimen selbst mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten aus öffentlichen Apotheken versorgen können. In diesem Fall bedarf es keines Heimversorgungsvertrages nach § 12a Abs. 1 ApoG.

 

Die gesetzliche Regelung und die Interessenlage haben demnach eine doppelte Zielrichtung: Einerseits will der Gesetzgeber den Heimen im Sinne des § 1 HeimG einen sachkundigen Apotheker zur Seite stellen, der die »Heimapotheke« kostenlos führt und die Mitarbeiter des Heims berät. Dieser soll für den zusätzlichen und nicht abgegoltenen Aufwand durchaus einen finanziellen Vorteil haben, und zwar dadurch, dass er die Heimbewohner mit Arzneimitteln beliefert. Die Nähe zum Heim bietet diesem und seinen Bewohnern zudem die Möglichkeit, Medikamente schnell zu erhalten, und ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und zu stärken, das sich aus dem engen und häufigen Kontakt ergeben kann. Andererseits ist die freie Apothekenwahl nicht eingeschränkt. Es ist jedem einzelnen Heimbewohner unbenommen, sich selbst mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten zu versorgen.

 

Das Zusammenspiel von § 12a Abs. 1 und 3 ApoG zeigt, dass § 12a Abs. 1 ApoG eine Verbotsnorm ist. Sie verbietet die Versorgung mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten, wenn diese nicht im Rahmen eines Heimversorgungsvertrages erfolgt und auch kein Fall der Selbstversorgung gegeben ist.

 

Hiernach ist die Selbstversorgung der gesetzlich vorgesehene Ausnahmefall der Versorgung der Heimbewohner mit Arzneimitteln. Für die Feststellung der Berufspflichtverletzung des Kammermitgliedes kommt es entscheidend darauf an, diese beiden Versorgungssituationen – die »Heimversorgung« und die »Selbst- versorgung« – voneinander abzugrenzen. Es ist zu fragen, unter welchen Umständen eine Selbstversorgung neben der Heimversorgung noch anzunehmen ist.

 

Die Beantwortung der Frage muss dabei vor dem aufgezeigten Hintergrund erfolgen, der der Regelung des § 12a ApoG zugrunde lag. Hiernach soll wie schon ausgeführt die Arzneimittelversorgung der Heime hinsichtlich Art und Umfang sichergestellt und die Arzneimittelsicherheit in den Heimen erhöht werden. Damit diese Leistungen für das Heim und auch die Heimbewohner erbracht werden können, soll der Apotheker vor Ort diese Aufgaben übernehmen. Als Ausgleich für seinen zusätzlichen Aufwand soll er der »Versorgungsapotheker« des Heims sein und – bis auf die wenigen Fälle der Selbstversorgung–die Arzneimittel und Medizinprodukte in das Heim für dessen Bewohner liefern.

 

Kein Zweifel besteht für das Landesberufsgericht daran, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, der Versorgungsapotheker sei typischerweise »der« Lieferant des Heims und seiner Bewohner – und die Selbstversorgung der Heimbewohner die eher seltene Ausnahme. Denn die Belieferung durch den Versorgungsapotheker soll der finanzielle Ausgleich für seine zusätzlichen Kontroll- und Beratungspflichten sein. Zudem ist die Überwachung eines Arzneimittelbestandes naturgemäß einfacher, wenn die einzelnen Medikamente von der überwachenden Person in den Bestand auch eingebracht wurden. Darüber hinaus ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht zu erwarten, dass in diesem »Heimversorgungssystem« der Selbstversorger eine signifikante Rolle spielt. Denn im Allgemeinen dürfte der einzelne Heimbewohner so pflegebedürftig sein, dass er an einer persönlichen und selbstständigen Versorgung mit Arzneimitteln kein Interesse hat. Ein Gang zu einer Apotheke vor Ort wird ihm im Allgemeinen nicht möglich sein. Im Übrigen wird er es begrüßen, die im Heim seiner Wahl bereits vorhandene Versorgung mit Arzneimitteln durch einen Apotheker in der Nähe mit in Anspruch nehmen zu können.

 

Eine Ausnahme von diesem typischen Ablauf der Arzneimittelversorgung der Heimbewohner, also die Selbstversorgung, dürfte demgegenüber recht selten sein. Es müssen schon besondere Umstände hinzutreten, damit der jeweilige Heimbewohner sich seine Arzneimittel selbst liefern lässt. Solche können vor allem in einem schon früher begründeten Vertrauensverhältnis zu einem bestimmten Apotheker oder auch in familiären Beziehungen liegen, sodass einzelne Heimbewohner ausnahmsweise nicht die Heimversorgung, sondern die Belieferung durch einen ihnen persönlichen bekannten und vertrauten Apotheker wünschen. Diese Einschätzung hat im Übrigen – was nicht unerwähnt bleiben soll – der Zeuge für sein Heim voll und ganz bestätigt. Denn danach wünschen nur zwei Heimbewohner aus solchen individuellen Gründen die Belieferung durch einen bestimmten Apotheker, sind also in dem aufgezeigten Sinne Selbstversorger im Sinne des § 12a Abs. 3 ApoG.

 

Alle anderen Heimbewohner, deren Zahl sich nach Angaben des Zeugen zwischen 120 und 137 bewegt, sind danach nicht persönlich-familiär an eine bestimmte Apotheke gebunden. Von den Intentionen des Gesetzgebers her müssten diese Heimbewohner (mit Ausnahme der vom Zeugen genannten zwei) von dem Versorgungsapotheker vor Ort beliefert werden. So liegt es hier aber nach dem Ergebnis der vom Landesberufsgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht. Vielmehr hat die Vernehmung des Leiters des Seniorenheims als Zeugen ergeben, dass die Versorgung im Heim zweigeteilt erfolgt. Vernachlässigt man die ganz wenigen, vom Zeugen mit zwei bis drei angegebenen Privatpatienten unter den Heimbewohnern, so werden die restlichen Kassenpatienten des Heims entweder von dem Versorgungsapotheker oder aber dem Kammermitglied beliefert. Wer von beiden den Auftrag zur Belieferung des einzelnen Heimbewohners erhält, richtet sich nach dessen Gegenstand. Handelt es sich um die Belieferung mit einem verschreibungspflichtigen Arzneimittel, wird das Rezept dem Versorgungsapotheker vor Ort übermittelt. Anders ist es indessen bei der Lieferung der anderen Arzneimittel und der Medizinprodukte. Für diese sog. OTC-Produkte, das heißt apothekenpflichtige Arzneimittel, die nicht der Verschreibungspflicht gemäß § 48 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz – AMG) unterliegen und in Apotheken und Internet-Apotheken verkauft werden dürfen, erhält das Kammermitglied den Auftrag.

 

Nach den Angaben des Zeugen, an deren Glaubhaftigkeit zu zweifeln das Gericht keinen Anlass hat, findet also bei fast allen Heimbewohnern eine durch die Art des jeweils zu bestellenden Medikaments bedingte regelmäßige und auf Dauer angelegte Parallelversorgung statt: Einerseits die Belieferung durch den Versorgungsapotheker vor Ort mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und andererseits die Versorgung durch das Kammermitglied mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln und Medizinprodukten.

 

An der Bewertung, dass es sich hier um eine regelmäßige und auf Dauer angelegte Parallelversorgung des Seniorenheims und seiner Bewohner durch das Kammermitglied handelt, ändert auch nichts daran, dass nach den weiteren, glaubhaften Angaben des Zeugen monatlich nur ein geringerer Teil der Bestellungen an das Kammermitglied geht, während der weitaus größere Teil dem Versorgungsapotheker vor Ort zugute kommt. Dabei dürfte für die Annahme der Parallelversorgung schon das Quotenverhältnis als solches nicht ausschlaggebend sein. Denn im Vordergrund steht hier eine vollständige spartenweise Versorgung durch das Kammermitglied. Allein eine solche – vollständige – Belieferung mit den OTC-Produkten macht sie zu einer Parallelversorgung. Zudem hält das Landesberufsgericht die Versorgung durch das Kammermitglied nicht für den vom Gesetzgeber vorgesehen Ausnahmefall. Denn nach den Angaben des Zeugen gehen von den 500 bis 600 Verordnungen für die Heimbewohner monatlich etwa 50 an das Kammermitglied. Eine solche Größenordnung von knapp 10 Prozent ist nach Auffassung des Landesberufsgerichts aber nicht so unbedeutend, dass man sie noch als eine Anzahl von Einzelfällen ansehen kann.

 

Die Belieferung erhält ihr Gepräge als Parallelversorgung zudem maßgeblich dadurch, dass sie organisiert und systematisch durch das Heim selbst erfolgt.

 

Die Lieferapotheke wird nicht – wie für Selbstversorger zu erwarten wäre – aus besonderen persönlich-familiären oder aus sonstigen individuellen Gründen – und damit in einem eher seltenen Einzelfall – ausgewählt. Vielmehr steht das Heim nach den glaubhaften und vom Kammermitglied auch nicht in Abrede gestellten Bekundungen des Zeugen seit Längerem in Geschäftsbeziehungen zum Kammermitglied und im Rahmen dieser Beziehungen werden systematisch und gezielt die Heimbewohner für die Belieferung angeworben. Federführend dabei sind die Mitarbeiter des Heims, die mit Wissen und Wollen der Heimleitung tätig werden. Damit wird bewusst eine Parallelstruktur aufgebaut: Die Rezepte für verschreibungspflichtige Arzneimittel gehen an den Versorgungsapotheker vor Ort, die für die OTC-Produkte erhält das Kammermitglied.

 

Eine solche regelmäßige, auf Dauer angelegte, systematisch von dem Heim organisierte und betriebene Parallelversorgung widerspricht dem erkennbaren Regelungswillen des Gesetzgebers. Mit § 12a ApoG wollte er zur Erhöhung der Arzneimittelsicherheit sowie zur einfacheren und überschaubaren Versorgung mit Arzneimitteln einen sachkundigen Versorgungsapotheker vor Ort gewährleisten, der die »Heim- apotheke« überwacht und betreut und die Heimbewohner – bis auf wenige sich selbst versorgende Patienten – mit Arzneimitteln beliefert und berät. Das Kammermitglied ergänzt dieses »Leitbild« des Gesetzgebers nicht durch eine Hilfeleistung des jeweiligen Heimbewohners bei dessen Selbstversorgung, sondern unterhält eine Parallelversorgung, die den Vorstellungen des Gesetzgebers vollständig widerspricht.

 

Demgegenüber kann das Kammermitglied nicht mit Erfolg einwenden, sein Tun müsse erlaubt sein, weil es zulässigerweise eine Versandhandelsapotheke betreibe und in deren Rahmen – wie sonst auch – die Heimbewohner beliefere. Bei dieser Argumentation übersieht das Kammermitglied, dass es hier nicht maßgeblich um den Betrieb einer Versandhandelsapotheke geht. Es wird ihm schließlich kein Verstoß gegen die Vorschriften über den Betrieb einer Versandhandelsapotheke gemäß § 11a ApoG zur Last gelegt. Der Verstoß liegt vielmehr in der unzulässigen Versorgung des Seniorenheims. Mit anderen Worten: Schutzgut des hier in Rede stehenden gesetzlichen Verbots des § 12a Abs. 1 ApoG ist die Arzneimittelsicherheit des Heims – und nicht das ordnungsgemäße Betreiben einer Versandhandelsapotheke. Dass der dem Kammermitglied zur Last gelegte Verstoß gegen § 12a Abs. 1 ApoG nur peripher und gleichsam zufällig mit dem Betrieb seiner Versandhandelsapotheke zu tun hat, macht auch die folgende Überlegung deutlich: Bei im Übrigen gleicher Sachlage wäre ein Verstoß gegen § 12a Abs. 1 ApoG auch dann anzunehmen, wenn das Seniorenheim die Bestellungen nicht dem Kammermitglied, sondern einem im Nachbarort von W. ansässigen weiteren Apotheker übermittelte und dieser dann das Heim belieferte, ohne einen Heimversorgungsvertrag abgeschlossen zu haben. Dieser letztgenannte Apotheker könnte ebenfalls nicht mit Erfolg einwenden, er betreibe seine öffentliche Apotheke ordnungsgemäß, deshalb müsse er auch die Heimbewohner beliefern können. Denn ihm ist eine solche Versorgung des Heims verboten, weil er das Heim mit Arzneimittel beliefert, ohne einen Heimversorgungsvertrag abgeschlossen zu haben.

 

Demnach hat das Kammermitglied mit der Belieferung des Seniorenheims gegen das in § 12a Abs. 1 ApoG enthaltene Verbot verstoßen und damit zugleich seine Berufspflichten verletzt. Diese Feststellung gilt unabhängig davon, wie im Einzelnen die Belieferung durch das Kammermitglied geschieht – abgesehen davon ist dies durch die Vernehmung des Zeugen inzwischen geklärt -, denn entscheidend für die Würdigung, dass hier keine Selbstversorgung im Sinne des § 12a Abs. 3 ApoG vorliegt, ist der systematische, regelmäßige und dauerhafte Aufbau und Betrieb einer Parallelversorgung durch das Kammermitglied. Da es auf diese Parallelversorgung entscheidend ankommt, hat das Kammermitglied seine Berufspflichten nicht nur in der Zeit nach dem 1. Januar 2004 verletzt, sondern auch in der Zeit davor.

 

Die tatbestandliche und rechtswidrige Berufspflichtverletzung hat das Kammermitglied auch schuldhaft, nämlich zunächst fahrlässig und dann später mit Wissen und Wollen und damit vorsätzlich begangen. Ohne Erfolg beruft er sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, weil es das Verbotene seines Handelns nicht erkennen konnte, sondern davon ausgehen durfte, dass es erlaubt sei. Von Anfang an hätte er nämlich bei gehöriger Gewissensanspannung die Unzulässigkeit seiner Belieferung erkennen können. Das war ihm nach seiner Einlassung auch ersichtlich bewusst.

 

Überdies wusste das Kammermitglied spätestens seit der rechtskräftigen Verurteilung durch das Oberlandesgericht Koblenz, dass sein Handeln wettbewerbswidrig und damit auch standeswidrig war. Dabei kann er nicht mit Erfolg geltend machen, die zivilrechtlichen Entscheidungen beträfen nicht die Geschäftsbeziehungen, wie er sie mit dem Heim und seinen Bewohnern pflege, weil er kein Heim beliefere, sondern die einzelnen Patienten. Denn dass es darauf nicht entscheidend ankommt, haben schon die Zivilgerichte festgestellt. So heißt es etwa in dem Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. November 2005 (3 HK.O 19/05):

 

»Dabei ist die Unterscheidung zwischen der unmittelbaren Lieferung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln an die einzelnen Bewohner sowie die eingeschränkte Lieferung von nicht-rezeptpflichtigen Arzneimitteln an das Seniorenheim selbst unerheblich. Zum einen differenziert § 12a Abs. 1 Apothekengesetz nicht zwischen Lieferungen an das Seniorenheim einerseits und Lieferungen unmittelbar an die Heimbewohner andererseits. Maßgeblich ist lediglich die Lieferung zur Versorgung der Heimbewohner, ob auf direktem Weg oder mittelbar über das Seniorenheim. Zum anderen stellt die Vorschrift des § 12a Abs. 1 Apothekengesetz auf Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte ab. Eine Beschränkung auf rezeptpflichtige Arzneimittel ist damit nicht gegeben, sodass insgesamt eine solche Lieferung einen Verstoß darstellt. Entgegen der Auffassung des Beklagten (d. i. das Kammermitglied, Ergänzung des Landesberufsgerichts) ist die nunmehrige Handhabung keine zulässige Selbstversorgung der Heimbewohner mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten gemäß § 12a Abs. 3 Apothekengesetz.«

 

Darauf nahm das Oberlandesgericht Koblenz in seinem Urteil vom 25. April 2006 (4 U 1731/05) Bezug und führte ergänzend aus:

 

»Die Belieferung des Seniorenheims erfolgt nicht im Rahmen einer Selbstversorgung der Bewohner gemäß § 12a Abs. 3 ApoG. (…) Nach Darstellung des Beklagten erteilt der einzelne Heimbewohner dem Seniorenheim einen schriftlichen Auftrag, für ihn eine Apotheke auszusuchen, von der die Arzneimittel bezogen werden. Der Betreiber des Heims wähle sodann den Beklagten aus. Damit versorgen sich die Bewohner des Heims nicht selbst. Sie gehen nicht in eine Apotheke. Sie bestellen auch nicht – etwa per Post – unmittelbar in einer bestimmten Apotheke. Sie überlassen es vielmehr dem Heim, eine bestimmte Apotheke auszusuchen und dafür zu sorgen, dass sie die Arzneimittel beziehungsweise Medizinprodukte erhalten.«

 

Aufgrund dieser Ausführungen in dem zivilgerichtlichen Rechtsstreit konnte das Kammermitglied keinen ernsthaften Zweifel daran haben, dass seine Belieferung des Seniorenheims und seiner Bewohner verboten und gerade ihm persönlich untersagt ist.

 

Bei der Bemessung der berufsgerichtlichen Maßnahmen hat sich das Gericht von folgenden Erwägungen leiten lassen:

 

Gemäß § 44 Abs. 1 HeilBG können im berufsgerichtlichen Verfahren eine Warnung, ein Verweis und eine Geldbuße verhängt werden. Bei der Auswahl und Bemessung der zu verhängenden berufsrechtlichen Maßnahmen ist grundsätzlich das Gewicht der Verfehlung des Kammermitgliedes, seine Persönlichkeit, das Ausmaß seiner Verfehlung, aber auch die Notwendigkeit zu berücksichtigen, das Ansehen der Angehörigen der Heilberufe zu wahren und das Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität und Zuverlässigkeit des Apothekers zu sichern, um so die Funktionsfähigkeit der Arzneimittelversorgung und die Arzneimittelsicherheit zu gewährleisten.

 

Das Berufsrecht ist aber – im Unterschied zum Strafrecht – nicht repressiv und tatbezogen. Sein eigentlicher Zweck ist – wie im Disziplinarrecht überhaupt – die individuelle Pflichtenmahnung für das Kammermitglied. Vorrangig sind deshalb das Gesamtverhalten und die Gesamtpersönlichkeit des Kammermitglieds in den Blick zu nehmen. Neben dem Gewicht des Berufsvergehens ist damit die Prognose des künftigen Verhaltens des Kammermitgliedes entscheidend. Es ist zu fragen, in welchem Umfang es einer pflichtenmahnenden Einwirkung bedarf, um ein berufsrechtliches Fehlverhalten künftig zu unterlassen. Dabei ist vom Grundsatz der stufenweisen Steigerung von Disziplinarmaßnahmen auszugehen, das heißt zugunsten einer gerechten und sinnvollen Erziehungswirkung sollen schwere Maßnahmen erst verhängt werden, wenn leichtere versagt haben. Demgemäß sind im Falle eines erstmaligen berufsrechtlichen Verstoßes vorrangig eine Warnung (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 HeilBG) oder ein Verweis (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 HeilBG) in Betracht zu ziehen. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn das Kammermitglied eine wesentliche Berufspflicht in erheblich vorwerfbarer Weise verletzt hat, um in dem erhöhten Ahndungsmaß die besondere Missbilligung der Berufspflichtverletzung über die individuelle Pflichtenmahnung hinaus zum Ausdruck zu bringen.

 

Vor diesem Hintergrund hat das Berufsgericht im Ergebnis zu Recht einen Verweis in Verbindung mit einer Geldbuße verhängt, um das Verhalten des Kammermitgliedes angemessen zu ahnden. Zugunsten des Mitglieds spricht dabei nur, dass es bisher berufsrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten ist. Im Übrigen wiegt sein Fehlverhalten schwer, dass eine Warnung von vornherein ausscheidet. Vielmehr hält das Landesberufsgericht einen Verweis, verbunden mit einer nachhaltigen Geldbuße, die gemäß § 44 Abs. 1 HeilBG nebeneinander verhängt werden können, für geboten. Es ist zu sehen, dass das Kammermitglied im Kernbereich seiner beruflichen Pflichten als Apotheker – nämlich im Bereich der Arzneimittelsicherheit – gefehlt hat, indem er mit der von ihm betriebenen Parallelversorgung den Heimversorgungsvertrag mit den ortsansässigen Apothekern unterlaufen hat. Es kommt hinzu, dass sich sein Fehlverhalten über einen langen Zeitraum erstreckt – von 2003 an bis heute über mehr als sechs Jahre hinweg. Dabei war der Umfang seines Handelns ganz beträchtlich. Betroffen war mit den allermeisten der in dieser Zeit im Seniorenheim lebenden Bewohner eine Vielzahl von Personen. Auch lag diesem Fehlverhalten ein systematisches und organisiertes Tun zugrunde, in das das Kammermitglied eine Anzahl von an sich unbeteiligten Personen – die Heimleitung und verschiedene Mitarbeiter des Heims – einband.

 

Neben diesen schon für sich recht schwerwiegenden Gesichtspunkten kommt noch maßgeblich hinzu, dass das Kammermitglied aufgrund des zivilrechtlichen Rechtsstreits das Unrecht seines Handelns hätte einsehen und sein Verhalten hätte ändern müssen. Das hat er aber nicht getan, sondern hartnäckig und uneinsichtig sein Fehlverhalten im gleichen Umfang und auch sonst unverändert fortgesetzt.

 

Bei der Bemessung der Höhe der Geldbuße, die nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 HeilBG bis zu 100.000 Euro betragen kann, hat das Gericht neben diesen Erwägungen auch in den Blick genommen, dass sich das Kammermitglied selbst nach Rechtskraft des oberlandesgerichtlichen Urteils nicht von seinem Fehlverhalten hat abbringen lassen. Sogar das mit dem Urteil des Oberlandesgerichts für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung angedrohte Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren hielt ihn nicht von seinem Fehlverhalten ab, und er setzte es bis zuletzt fort. Wenn diese angedrohten hohen Ordnungsmaßnahmen keine Verhaltensänderung haben herbeiführen können und das Kammermitglied bis zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesberufsgericht darauf beharrte, »richtig« gehandelt zu haben und weiter so handeln zu wollen, dann bedurfte es einer empfindlichen Geldbuße, um doch noch künftig seine Zuverlässigkeit in dem Beruf sicherzustellen. In Anbetracht des Rahmens bis zu 100.000 Euro hielt das Landesberufsgericht eine Geldbuße in Höhe von 20.000 Euro für ausreichend, aber auch erforderlich, um das Kammermitglied von einem weiteren Fehlverhalten abzuhalten.


Gastkommentar: Zur Entscheidung

Seit dem Inkrafttreten des § 12a Apothekengesetz (ApoG) durch die Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 20021 darf die Arzneimittelversorgung der Bewohner von Alten- und Pflegeheimen nur noch auf der Basis eines Versorgungsvertrages zwischen Heimträger und versorgender Apotheke erfolgen. Das Landesberufsgericht für Heilberufe (LBG) Koblenz2 hat nun deutlich festgestellt, dass die Vorschrift ein generelles Verbot einer systematischen Belieferung durch Apotheken an Heimbewohner enthält, sofern dies nicht auf der Grundlage eines Versorgungsvertrages erfolgt.

 

Auf den ersten Blick mag dieses Ergebnis nicht verwunderlich sein, sieht doch § 12a Abs. 1 Satz 1 ApoG gerade vor, dass der Inhaber der Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke verpflichtet ist, zur Versorgung von Bewohnern von Heimen mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten mit dem Heimträger einen Versorgungsvertrag zu schließen. Abgrenzungsprobleme stellen sich aber in der Praxis, weil der Versorgungsvertrag nach § 12a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ApoG die freie Apothekenwahl von Heimbewohnern nicht einschränken darf. Die Arzneimittelversorgung durch die oder mehrere Apotheken, mit denen ein Versorgungsvertrag für das betreffende Heim abgeschlossen wurden, soll die Möglichkeit der Heimbewohner, selbst eine Apotheke ihrer Wahl aufzusuchen und dort Arzneimittel zu erwerben, nicht beeinträchtigen. Diese Ausnahme suchte im vorliegenden Fall der Inhaber einer Versandapotheke auszunutzen. In Absprache mit dem verurteilen Apothekenleiter ließ das Heimpersonal Heimbewohner eine Einwilligung unterzeichnen, mit der sie sich mit der Belieferung von OTC-Arzneimitteln durch seine Apotheke einverstanden erklärten. Ein Versorgungsvertrag zwischen Apotheke und Heimträger war nicht abgeschlossen worden. Der Bedarf der Heimbewohner an verschreibungspflichtigen Arzneimitteln wurde daneben von einer örtlichen Apotheke beliefert, die über einen Versorgungsvertrag mit dem Heimträger verfügt. Dieser Handhabe hat das LBG Heilberufe Koblenz mit der aktuellen Entscheidung nun eine Grenze gezogen.

 

In der Belieferung durch die vertragslose Apotheke hat das Landesberufsgericht eine Umgehung der gesetzlichen Vorgaben gesehen. Es hat dabei in bemerkenswerter Deutlichkeit unter Rückgriff auf das gesetzgeberische Leitbild festgestellt, dass der gesetzliche Normalfall der Versorgung von Heimbewohnern derjenige auf der Basis eines Versorgungsvertrages ist. Der Versorgungsvertrag soll zum Zweck der Qualitätsverbesserung eine dauerhafte Versorgung durch eine oder mehrere Apotheken gewährleisten, um ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und den Heimbewohnern, aber auch dem Heimpersonal einen sachkundigen Apotheker zur Seite zu stellen. Diesem Nutzen für die Heimbewohner und das Heim steht für den versorgenden Apotheker gegenüber, dass er mit der umfassenden Versorgung der Heimbewohner für die Vertragsdauer kalkulieren kann. Das Gericht führt aus, dass es sich bei  § 12a ApoG um eine Verbotsnorm handelt. Die Versorgung von Heimbewohnern mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten ist verboten, solange sie nicht auf der Basis eines Heimversorgungsvertrags erfolgt. Die Selbstversorgung sei daneben lediglich ein Ausnahmefall. Wenn – wie im zugrunde liegenden Sachverhalt – gleichsam eine regelmäßige und auf Dauer angelegte Parallelversorgung stattfinde, sei dies von der Vorschrift nicht mehr gedeckt. Um eine ausnahmsweise zulässige vertragslose Belieferung im Rahmen der Selbstversorgung bejahen zu können, müssten besondere Umstände hinzutreten. Dies könne im Einzelfall etwa in einem bereits früher begründeten Vertrauensverhältnis oder in familiären Beziehungen eines Heimbewohners gesehen werden. Wenn eine Parallelversorgung durch den Heimträger, sein Personal oder eine vertragslose Apotheke systematisch organisiert werde, stelle dies keinen Fall der zulässigen Selbstversorgung dar. Auch eventuell vorhandene Einwilligungserklärungen der Heimbewohner können dann nicht als Rechtfertigung herangezogen werden.

 

In dem vorliegenden Sachverhalt wurde dem Apothekenleiter vom Berufsgericht ein Verweis erteilt und eine Geldbuße in Höhe von 20.000 Euro auferlegt. Diese empfindliche Verurteilung hat das Landesberufsgericht als Maßnahme der individuellen Pflichtenmahnung bestätigt. Maßgeblich war dabei insbesondere, dass das verurteilte Kammermitglied eine in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren zuvor ergangene rechtskräftige Verurteilung3, durch die ihm die Versorgung der Heimbewohner untersagt worden war, ignoriert hat.

 

Die vorliegende Entscheidung muss zu einem Umdenken in der Praxis führen, sofern die Vorschrift des § 12a ApoG teilweise so interpretiert wird, dass sie den Abschluss eines Versorgungsvertrages gleichsam ins Ermessen der versorgenden Apotheke und des Heimes stellt, wenn nur entsprechende Einwilligungserklärungen der Heimbewohner vorgelegt werden. Solchen Gestaltungen dürfte zu Recht ein Riegel vorgeschoben worden sein. Eine vom Heimträger, seinem Personal oder einer vertragslosen Apotheke systematisch organisierte »Selbstversorgung« wird jedenfalls nicht als zulässig erachtet werden können. Die empfindliche Geldbuße für den verurteilten Apotheker sollte von vergeichbaren Gestaltungen in der Zukunft abhalten.

 

Arndt Preuschhof

Geschäftsbereich Apotheken- und Arzneimittelrecht, Berufsrecht der ABDA

Berlin

 

Literaturangaben:

1) BGBl. I, S. 3352 vom 27. August 2002; PZ 2002, S. 3516; Gesamtüberblick über die Änderungen bei Preuschhof/Tisch, PZ 2003, 672; Pieck, DAZ 2003, 3529.

2) LBG Heilberufe Koblenz, Urteil vom  11. September 2009, LBG A 10322/09, PZ 43/09.

3) OLG Koblenz, Urteil vom 25. April 2006, 4 U 1731/05.


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Beitrag erschienen in Ausgabe 43/2009

 

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