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Private Arzneimittelverkäufe im Internet sind unzulässig

RECHTSPRECHUNG

 
Private Arzneimittelverkäufe im Internet sind unzulässig

von Michael Jung, Berlin

 

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat entschieden, dass das Betreiben einer Internetplattform unzulässig ist, über die Privatleute verschreibungs- oder apothekenpflichtige Arzneimittel meistbietend verkaufen können1. Er hat damit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts München aus erster Instanz2 bestätigt und die Beschwerde der Betreiberin abgewiesen. Diese bot ihren Kunden an, nicht mehr benötigte Arzneimittel über die Internetplattform zu versteigern3. Das Gericht bewertet diese Verkäufe als Handeltreiben und Verstoß gegen die Apothekenpflicht (§ 43 Abs. 1 Satz 2 AMG).

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Aus den Gründen

 

Die zulässige Beschwerde (§§ 146, 147 VwGO) ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht an der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides der Regierung von Oberbayern vom 28. Januar 2005 nichts geändert. Mit diesem Bescheid wurde der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung von Zwangsgeld untersagt, über ihre Internetplattform den Kauf und Verkauf von verschreibungs- oder apothekenpflichtigen Arzneimitteln zu vermitteln oder sich in sonstiger Weise - zum Beispiel durch Anwerbung von Kunden - an der Vermittlung dieser Arzneimittel über ihre Internetplattform zu beteiligen. Der Senat teilt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO getroffene Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts und seine Prognose, dass das Hauptsacheverfahren der Antragstellerin gegen diesen Bescheid voraussichtlich erfolglos bleiben wird.

 

Die Behörde hat als Befugnisnorm § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) herangezogen. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter und Verhütung künftiger Verstöße gegen arzneimittelrechtliche Vorschriften notwendigen Anordnungen. In dem untersagten Verhalten liegt nach Ansicht der Behörde ein Verstoß der Antragstellerin gegen § 43 Abs. 1 Satz 2 und § 48 Abs. 1 Satz 1 AMG. Die dagegen von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) überzeugen nicht.

 

Nach § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG darf - abgesehen von hier nicht einschlägigen, näher bestimmten Ausnahmen - mit Arzneimitteln außerhalb von Apotheken kein Handel getrieben werden. Mit ihrer Internetplattform ermöglicht die Antragstellerin nach Art einer Versteigerung Dritten den Kauf und Verkauf von Arzneimitteln. Sie preist ihre Dienste als moderne Art der Kostenersparnis im Pharmamarkt an und weist darauf hin, dass in vielen Haushalten hochwertige Arzneimittel lagerten, die aus verschiedensten Gründen dort nicht mehr benötigt würden. Diese Medikamente und pharmazeutischen Produkte könnten über ihre Internetbörse angeboten oder erworben werden, was bis zu 75 Prozent der Ausgaben einsparen könne. Für die Aufnahme in die Internetplattform hat der Verkäufer eine Kommissionsgebühr sowie eine am Auktionsergebnis ausgerichtete Verkaufsprovision an die Antragstellerin zu entrichten.

 

In den dabei anfallenden Geschäftsvorgängen sieht die Behörde mit Recht ein Handeltreiben im Sinne von § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs4 ist das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens hier ebenso zu verstehen wie im Betäubungsmittelrecht. Dort wird es vom BGH als jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit definiert5. Geht man hiervon aus, so könnte bereits die Bereitstellung der Internetplattform und die Durchführung der Versteigerungen durch die Antragstellerin für sich betrachtet ein verbotenes Handeltreiben mit apothekenpflichtigen Medikamenten außerhalb von Apotheken darstellen. Der Senat lässt diese Frage hier offen, denn jedenfalls liegt in dem Betrieb der Internetplattform eine ganz wesentliche Förderung des Handeltreibens durch Dritte. Die Antragstellerin verursacht damit die Störung der öffentlichen Sicherheit durch den verbotenen Arzneimittelhandel mit, sie ist damit selbst Störerin und geeignete Adressatin der behördlichen Maßnahme.

 

Der auf Grund der Versteigerung erfolgende Verkauf von Arzneimitteln erfüllt als solcher nämlich ebenfalls das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens und verstößt damit gegen § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG. Der Verkauf ist nach der Definition des Bundesgerichtshofs - an deren Geeignetheit zu zweifeln der Senat jedenfalls im vorläufigen Rechtsschutzverfahren keinen Anlass sieht - als eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit zu qualifizieren. Der Verkäufer will durch die Abgabe der Medikamente an den Käufer einen finanziellen Vorteil in Höhe des Erlöses erwirken, der ihm nach Abzug der Kommissionsgebühr und der Verkaufsprovision aus der Versteigerung noch verbleibt. Eine Teilnahme an der Versteigerung aus anderen als eigennützigen Motiven anzunehmen, wäre völlig lebensfremd.

 

Die Antragstellerin macht zwar in diesem Zusammenhang geltend, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs6 die Entgeltlichkeit des Geschäfts nicht ausreiche, sondern die Absicht zur Gewinnerzielung dazukommen müsse, welche sie bestreitet. Sie möchte hier dem Versteigerungserlös als Selbstkosten des Verkäufers den Kaufpreis, die Rezept- und Praxisgebühren und die monatlich zu entrichtenden Krankenkassenkosten gegenüberstellen. Damit könne bei den Verkäufen gar kein Gewinn erzielt werden, weil über die Internetplattform Arzneimittel nur für einen niedrigeren Preis gekauft würden, als dafür im freien Arzneimittelverkehr bezahlt werden müsste.

 

Mit dieser Berechnungsweise verkennt die Antragstellerin aber, dass es sich bei den fraglichen Arzneimitteln um solche handelt, die »in vielen Haushalten lagern« und »aus verschiedensten Gründen dort nicht mehr benötigt werden«, wie sie selbst in ihrer Einladung zur Versteigerung schreibt. Für die Verkäufer geht es damit um Gegenstände, die für sie selbst wertlos sind. Auf vorher entrichtete Krankenkassenbeiträge und Praxisgebühren kann es schon deshalb nicht ankommen, abgesehen davon, dass es sich dabei um Aufwendungen handelt, die auch ohne den Erwerb des Medikaments entstanden wären. Generell erscheint es dem Senat nach den Maßstäben der praktischen Vernunft als ausgeschlossen, dass jemand ein legal erworbenes apothekenpflichtiges Medikament, für das er selbst Bedarf hätte, unter Verlust versteigern möchte. Dagegen könnte es dem Einzelnen als sinnvoll erscheinen, ein Medikament, welches er mit oder ohne Kassen- oder Versicherungsleistung erhalten hat, aber nicht mehr benötigt, zu veräußern, statt es zu vernichten. Der damit verbundene Wertgewinn ist das unmittelbare Motiv des Verkaufs, der Verkäufer handelt mit der Absicht der Gewinnerzielung.

 

Die Behörde hat einen weiteren Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz darin gesehen, dass mit Hilfe der Internetplattform der Antragstellerin auch verschreibungspflichtige Medikamente versteigert werden können. Auch insoweit ist der angefochtene Bescheid nicht zu beanstanden. Die von den Regelungen nach § 48 Abs. 1 Satz 1 und § 49 Abs. 1 Satz 1 AMG betroffenen Arzneimittel dürfen nach diesen Bestimmungen nur nach Vorlage einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG bestimmt darüber hinaus, dass auf Verschreibung Arzneimittel grundsätzlich nur von Apotheken abgegeben werden dürfen. Dass der Verkauf solcher Medikamente mit Hilfe einer Versteigerung mit diesen Vorschriften unvereinbar ist, drängt sich auf; Gegenargumente werden in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

 

Unbegründet sind schließlich auch die Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids, die die Antragstellerin aus der räumlichen und inhaltlichen Reichweite ihrer Internetplattform herleitet. Das gilt zunächst für die Zuständigkeit der Regierung von Oberbayern. Aus dem Wortlaut des Tenors und der Gründe des Bescheides, der auf deutsches Arzneimittelrecht abstellt, war für die Antragstellerin wie für jedermann erkennbar, dass die beanstandete Tätigkeit für den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes unterbunden werden sollte. Hierfür ist die Regierung von Oberbayern nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zum Vollzug arzneimittel-, betäubungsmittel- und apothekenrechtlicher Vorschriften (VVABAV) sachlich und gemäß Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b BayVwVfG örtlich zuständig. Es war nicht erforderlich, von der Untersagung solche Vorgänge auszunehmen, die deutsches Hoheitsgebiet nicht berühren, weil sich das von selbst versteht. Überdies ist fraglich, ob solche Vorgänge nicht nur theoretisch möglich, sondern auch praktisch wahrscheinlich sind. Die Internetplattform der Antragstellerin ist nämlich zum einen ausschließlich in deutscher Sprache verfasst und stellt zum anderen in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich auf deutsche Gesetze ab. So, wie sie im Übrigen gestaltet ist, ist auch nicht ersichtlich, auf welche Weise eine Trennung der illegalen Betätigung in Bezug auf deutsches Hoheitsgebiet von anderen Funktionen technisch bewerkstelligt werden könnte. Von der Antragstellerin wurden hierzu auch keine Vorschläge gemacht, sie hält das wohl ebenfalls nicht für durchführbar. Es wäre aber ihre Sache, illegale Tätigkeiten zu unterlassen und sich auf Geschäfte zu beschränken, die deutsche Gesetze nicht verletzen. Die Behörde ist jedenfalls nicht gehalten, ein gesetzwidriges Versteigerungsunternehmen zu dulden, weil denkbar ist, dass neben den gesetzwidrigen auch einzelne Geschäfte durchgeführt werden, die nicht gegen deutsche Gesetze verstoßen.

 

Die gleichen Erwägungen gelten für den Einwand der Antragstellerin, Versandapotheken seien von einer denkbaren rechtmäßigen (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 11 a Nr. 1 ApoG) Nutzung ihrer Internetplattform ausgeschlossen. Abgesehen davon, dass sich diese wie dargelegt ausdrücklich an einen anderen Benutzerkreis wendet und dass fraglich ist, ob es überhaupt ein Interesse von Apotheken an der Nutzung dieser Versteigerungsmöglichkeit geben könnte, wäre es allein Sache der Antragstellerin, für eine Trennung des rechtswidrigen und des möglichen rechtmäßigen Teils ihrer Einrichtung zu sorgen. Solange hier eine von der Antragstellerin selbst verursachte untrennbare Gemengelange besteht, muss sie die daraus entstehenden Nebenfolgen einer Unterbindung ihres rechtswidrigen Verhaltens hinnehmen.

 

Schließlich bestehen auch mit Blick auf den Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EGV keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung. Die Beschwerdebegründung zitiert zwar diese Vorschrift, legt aber nicht substantiiert dar, weshalb der Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit verletzt sein sollte (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Solange eine Harmonisierung der nationalen Vorschriften für den Verkauf von Arzneimitteln an den Endverbraucher nicht vollständig durchgeführt ist, bleibt es nach Art. 30 EGV Sache der Mitgliedstaaten, das Niveau zu bestimmen, auf welchem sie den Schutz von Gesundheit und Leben der Menschen gewährleisten wollen und insbesondere wie streng die durchzuführenden Kontrollen sein sollen7. Das gilt allerdings nicht, wenn die Gesundheit oder das Leben von Menschen genauso wirksam durch Maßnahmen geschützt werden können, die den innergemeinschaftlichen Handel weniger beschränken8. Der Europäische Gerichtshof hat das im Fall einer virtuellen Apotheke aber nur unter der Prämisse für möglich gehalten, dass sie unter der Überwachung der Behörden eines anderen Mitgliedstaats steht, die im Vergleich zu der einer herkömmlichen Apotheke nicht unzureichend ist. Bei der Internetplattform der Antragstellerin findet aber eine Überwachung überhaupt nicht statt. Unter diesen Umständen sieht der Senat keinen Anlass, an der Vereinbarkeit der angefochtenen Maßnahme und der sie stützenden Rechtsvorschriften mit Europarecht zu zweifeln.

 

Die negative Erfolgsprognose für das Hauptsacheverfahren und der hohe Wert der von der angegriffenen Maßnahme geschützten Rechtsgüter geben bei der Frage des Sofortvollzugs den öffentlichen Interessen den Vorrang vor denjenigen der Antragstellerin. Mit Recht hat bereits die Behörde zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung darauf hingewiesen, dass bei dieser Art des Arzneimittelverkehrs erhebliche Gesundheitsgefährdungen für Endverbraucher durch missbräuchliche Anwendung, eigene Therapie bei ernsteren Erkrankungen sowie Anwendung möglicherweise in ihrer Qualität beeinträchtigter Arzneimittel entstehen könnten. Insoweit wird auf diesen Bescheid und den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zur weiteren Begründung verwiesen.

 

Fußnoten:

(1) BayVGH, Beschluss vom 10. Oktober 2005, Az. 25 CS 05.1427

(2) VG München, Beschluss vom 9. Mai 2005, Az. M 18 S 05.755

(3) vergleiche dazu Jung, M., PZ 2004, S. 3147: »Dubiose Online-Plattform für Arzneimittelauktionen«

(4) BGH vom 3. Juli 2003 Az. 1 StR 453/02

(5) vergleiche BGH vom 6. Februar 2004 Az. 2 ARS 276/03

(6) BGH vom 3. Juli 2003 Az. 1 StR 453/02

(7) EuGH vom 11. Dezember 2003 Az. C-322/01 ­ DocMorris ­ NJW 2004, 131 m. w. N.

(8) EuGH a. a. O.


Außerdem in dieser Ausgabe...

Beitrag erschienen in Ausgabe 47/2005

 

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